KPMG Belgium-Holland Desk Newsletter | September 2021
Inhoud
- 1. Aanmelden voor KPMG Belgium-Holland Desk Seminar 2021 en terugkomdag
- 2. Alternatieven voor de ‘kaasroute’: onderhandse schenking van Nederlandse certificaten van aandelen
- 3. Beëindiging meeste coronasteunmaatregelen in Nederland per 1 oktober 2021
- 4. De fiscale gevolgen van thuiswerken in België en Nederland: tijdelijke afspraken en een blik op de toekomst
- 5. Introductie van het begrip ‘nutteloze leenverhouding’ bij Nederlandse renteaftrekbeperkingen
- 6. Belangrijke wijzigingen ten aanzien van de Nederlandse btw-positie van toezichthouders
- 7. Herwaardering van aandelen na zetelverplaatsing naar België: een ‘terugname’ of ‘meerwaarde’?
- 8. Stand van zaken juridische procedures over box 3 van de Nederlandse inkomstenbelasting
1. Aanmelden voor KPMG Belgium-Holland Desk Seminar 2021 en terugkomdag
Op donderdagochtend 21 oktober 2021 vindt ons jaarlijkse KPMG Belgium‑Holland Desk Seminar plaats. Vanuit ons kantoor in Breda zullen wij zes online workshops verzorgen. Hebt u een internationale (dga-)structuur of houdt u zich bezig met fiscaliteit bij een bedrijf met activiteiten in Nederland en België? Dan mag u dit seminar niet missen!
Als aanvulling op het seminar organiseren wij op donderdagmiddag 28 oktober 2021 vanaf 17.00 uur een terugkomdag in Baarle-Nassau. Tijdens deze terugkomdag kunt u onder het genot van een hapje en drankje uw vragen stellen aan de leden van onze KPMG Belgium-Holland Desk.
Meer details en de mogelijkheid om u aan te melden vindt u hier.
2. Alternatieven voor de ‘kaasroute’: onderhandse schenking van Nederlandse certificaten van aandelen
Met behulp van de zogenoemde ‘kaasroute’ konden inwoners van België voorheen Belgische schenkbelasting vermijden door hun roerend vermogen te schenken ten overstaan van een Nederlandse notaris. Denk hierbij onder meer aan het schenken van aandelen van het bedrijf, een effectenportefeuille of een kunstcollectie. Belgisch onroerend goed dient steeds – en ook nu nog – via een Belgische notaris te worden overgedragen.
Met ingang van 15 december 2020 moet echter elke Belgische inwoner die een schenkingsakte voor een buitenlandse notaris laat verlijden, deze akte verplicht ter registratie aanbieden in België. De registratie geeft vervolgens aanleiding tot heffing van Belgische schenkbelasting. Met het sluiten van de kaasroute kwam er aldus een einde aan een vaststaande praktijk, waarbij Belgen gebruikmaakten van een buitenlandse (meestal Nederlandse) notariële schenkingsakte voor de schenking van roerende goederen. Voor meer informatie over het einde van de kaasroute verwijzen wij naar ons artikel in de januari 2021-editie van deze nieuwsbrief. Hieronder gaan wij nader in op mogelijke alternatieven.
Een alternatief voor een bank- of handgift: onderhandse schenking van certificaten
De nieuwe registratieplicht heeft geen impact op schenkingen die niet bij notariële akte plaatsvinden. Zo blijft het mogelijk een bankgift, handgift of een onrechtstreekse schenking (bijvoorbeeld de kwijtschelding van een schuld) te doen zonder dat er een registratieplicht (gevolgd door de heffing van Belgische schenkbelasting) geldt.
Maar hoe zit het met certificaten van aandelen? Het is volgens Nederlands recht mogelijk om Nederlandse certificaten van aandelen onderhands over te dragen (zonder notariële akte). Dit zijn aandelen in een Nederlandse vennootschap die zijn gecertificeerd via een zogenoemde stichting administratiekantoor. Bij certificering worden de aandelen overgedragen aan de stichting tegen uitreiking van certificaten van aandelen aan de overdrager.
Hoewel aandelen van een vennootschap in Nederland verplicht bij notariële akte moeten worden overgedragen (en deze derhalve niet meer via de kaasroute fiscaal voordelig over te dragen zijn), zijn certificaten van aandelen in Nederland overdraagbaar zónder notariële akte (mits de statuten van de stichting een dergelijke onderhandse overdracht mogelijk maken).
De onderhandse overdracht van Nederlandse certificaten van aandelen kan aldus plaatsvinden zonder heffing van Belgische schenkbelasting, aangezien de onderhandse overdrachtsakte niet verplicht hoeft te worden geregistreerd in België. Het loont dus om te bekijken of bij de overdracht van een vennootschap de route van certificering gevolgd door een onderhandse schenking mogelijk is. Dit dient per geval beoordeeld te worden. Het is momenteel nog niet duidelijk of de Belgische fiscus met deze route akkoord kan gaan. Het blijft bovendien van belang om aandacht te besteden aan de Nederlandse fiscale gevolgen van de certificering en de onderhandse overdracht van certificaten van aandelen.
Indien u ervoor kiest om de schenking van uw (roerend) vermogen niet in België te registreren, is er aldus in beginsel geen Belgische schenkbelasting verschuldigd. Er begint vanaf de schenking echter wel een fiscale risicotermijn te lopen. Als de schenker binnen de drie jaar na de schenking overlijdt, is erfbelasting verschuldigd over de waarde van de geschonken goederen. Die erfbelasting is een progressieve belasting en kan dus een stuk hoger liggen dan de schenkbelasting. In Vlaanderen lopen de tarieven van die erfbelasting immers op tot 27% vanaf een erfdeel van € 250.000 in de rechte lijn of tussen partners, en tussen andere personen tot 55% vanaf € 75.000.
Het is raadzaam om een document op te stellen waarmee u de datum van de (niet-geregistreerde) schenking – en aldus de startdatum van de voormelde driejaarstermijn – kunt aantonen. Deze overeenkomst (een ‘pacte adjoint’) wordt zowel door de schenker als de begiftigde ondertekend. Er kunnen daarbij, net zoals bij een notariële schenking, bepaalde lasten en modaliteiten opgenomen worden. Denk bijvoorbeeld aan de tweetrapsmaking (‘fideï-commis de residuo’) of een uitsluitingsclausule.
Vanuit een bewijspositie kan het nuttig zijn dit document in het bijzijn van een Nederlandse notaris te tekenen. Het wordt daarmee geen notariële akte (want deze zou dan verplicht registreerbaar zijn in België). De notaris verklaart enkel dat de overeenkomst op een bepaalde datum in zijn bijzijn door de schenker en begiftigde werd ondertekend.
Woont of woonde u als schenker dan wel (potentiële) begiftigde in Nederland? Beoordeelt u voorafgaand aan de schenking van vermogen dan ook zeker de Nederlandse fiscale gevolgen. Kan certificering in uw situatie zonder fiscale gevolgen blijven? Hebt u recht op een onbelaste step-up? Of is er sprake van een conserverende aanslag waarmee rekening dient te worden gehouden? Wij adviseren u dringend deze en andere relevante vragen voorafgaand aan de schenking van vermogen te (laten) beantwoorden. Indien gewenst, zijn wij graag bereid u daarbij te helpen.
Sam Dejaegere, Kizzy Wandelaer en Charlotte van Oorschot
3. Beëindiging meeste coronasteunmaatregelen in Nederland per 1 oktober 2021
Het Nederlandse kabinet heeft op 30 augustus 2021 in een Kamerbrief aangekondigd dat de meeste Nederlandse coronasteunmaatregelen per 1 oktober 2021 zullen eindigen. Hierdoor zullen de inmiddels bekende regelingen NOW, TVL, Tozo, TONK en een aantal fiscale coronamaatregelen niet worden verlengd. Ook wordt de invorderingsrente stapsgewijs weer verhoogd, eindigt de mogelijkheid tot bijzonder uitstel van betaling van belastingschulden en wordt de invordering van belastingschulden waarvoor geen uitstel van betaling is verleend vanaf september 2021 opgestart.
Overigens kondigt het kabinet aan dat het ondernemers die kampen met financiële problemen als gevolg van de coronacrisis zal blijven ondersteunen. Deze ondernemers kunnen een beroep doen op een aantal specifieke regelingen. Voor ondernemers die actief zijn in branches die het ook na het opheffen van bijna alle contactbeperkende maatregelen moeilijk zullen hebben – denk aan toerisme, nachthoreca, congressen en festivals – wordt een gerichte compensatieregeling uitgewerkt om hen ook na 1 oktober 2021 te blijven ondersteunen.
Een aantal fiscale maatregelen wordt wel verlengd tot het einde van het vierde kwartaal van 2021. Zo wordt bijvoorbeeld ingezet op verlenging van het akkoord met Duitsland en België over de belastingheffing van grenswerkers en kunnen werkgevers (onder voorwaarden) tot het einde van het jaar onbelaste vaste reiskostenvergoedingen blijven betalen.
Meer informatie over de regelingen die per 1 oktober 2021 zullen worden beëindigd en de doorlopende ondersteuning na 1 oktober 2021 vindt u hier.
Mark Foesenek en Pepijn van Eijk
4. De fiscale gevolgen van thuiswerken in België en Nederland: tijdelijke afspraken en een blik op de toekomst
Door de coronacrisis zijn we massaal gaan thuiswerken. Dit geldt ook voor werknemers die normaliter dagelijks tussen Nederland en België pendelden. Wat zijn de fiscale consequenties als iemand ineens niet meer elke dag in het andere land aan het werk is? Wat gebeurt er met de socialezekerheidspositie van de betreffende persoon? België en Nederland hebben hierover speciale afspraken gemaakt, zodat er niet al te veel verandert voor de betrokken werknemer en werkgever. Uiteraard zijn er daarbij voorwaarden waaraan moet worden voldaan. In deze bijdrage gaan wij in op de gevolgen van thuiswerken voor de Belgische en Nederlandse fiscaliteit en sociale zekerheid.
Fiscale gevolgen – tijdelijk
Over de fiscale gevolgen voor thuiswerkende grensarbeiders zijn tussen België en Nederland afspraken gemaakt in een bijzondere overeenkomst tussen beide landen. Onder deze overeenkomst mogen thuiswerkdagen worden behandeld als dagen die gewerkt zijn in het land waar de grensarbeider onder normale omstandigheden zou hebben gewerkt. Indien bijvoorbeeld een werknemer die fiscaal inwoner is van België voor de coronacrisis voor 100% in Nederland werkte, dan blijft zijn arbeidsinkomen volledig belast in Nederland en kan hij in België volledige aftrek van dubbele belasting krijgen over dit arbeidsinkomen. Deze speciale overeenkomst geldt voor bestaande situaties voor de periode vanaf 11 maart 2020 en duurt (voorlopig) tot en met 30 september 2021. Het Nederlandse kabinet heeft aangegeven dat wordt ingezet op verlenging van deze goedkeuring tot en met 31 december 2021, waartoe met België in overleg zal worden getreden. Aangezien dit overleg nog moet plaatsvinden, is de verlenging van de overeenkomsten nog niet definitief. De verwachting is echter wel dat er op korte termijn een officiële publicatie volgt.
Wij verwijzen onder meer naar de mei 2020-editie van deze nieuwsbrief.
Sociale zekerheid – tijdelijk
Ook ter zake van sociale zekerheid geldt voor thuiswerkende grensarbeiders dat een gewijzigde tewerkstellingssituatie omwille van het coronavirus geen invloed zal hebben op het toepasselijke socialezekerheidsstelsel. Deze neutralisatie van telewerk tijdens de pandemie is echter slechts van toepassing voor zover de onderbreking van het normale werkpatroon te wijten is aan het coronavirus en wordt hervat zodra de situatie zich normaliseert.
Tot op heden hebben de Belgische autoriteiten bevestigd dat zij dit aanvaarden tot en met 31 december 2021. Bovendien is in Nederland bevestigd dat het goedkeurende beleid van de Nederlandse Sociale Verzekeringsbank (SVB) dat thuiswerken door de coronamaatregelen geen impact heeft op de socialezekerheidspositie, in elk geval geldt tot 1 januari 2022.
Blik op de toekomst van thuiswerken
De hamvraag is wat er gaat gebeuren met deze grensarbeiders nadat de tijdelijke maatregelen zijn afgelopen, maar het thuiswerken (deels) doorgaat. Zeker voor de sociale zekerheid zou terugkeer naar de reguliere regelgeving verregaande gevolgen hebben. Dit zou immers betekenen dat als een werknemer meer dan 25% van zijn werktijd in zijn woonland doorbrengt, hij sociaal verzekerd wordt in zijn woonland in plaats van het werkland, ondanks dat zijn werkgever in het andere (werk)land is gevestigd. Dit heeft diverse gevolgen voor de werkgever, zo zal deze andere sociale premies moeten afdragen en hoogstwaarschijnlijk een payroll moeten opzetten in het thuisland van de werknemer. Daarbij komt dat de socialezekerheidsstelsels van België en Nederland behoorlijk verschillen. Met name de pensioenopbouw zal moeten worden bekeken, aangezien die in België hoofdzakelijk middels het socialezekerheidsstelsel wordt opgebouwd, terwijl in Nederland werkgevers en werkgevers grotendeels bijdragen in een bedrijfspensioen dat aanzienlijk meer behelst dan het algemene ouderdomspensioen (AOW).
Een ander groot verschil is de ziektewet. In Nederland bestaat een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte van maar liefst 104 weken, met allerhande reïntegratieverplichtingen voor beide partijen via de arbowetgeving. In het Belgische recht is er voor bedienden ‘slechts’ een recht op gewaarborgd loon ten laste van de werkgever voor een periode van 30 dagen. Na deze periode valt men ten laste van de ziekteverzekering en is de uitkering geplafonneerd.
De vraag is ook nog of het toegepaste arbeidsrecht dat in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen, nog wel van toepassing is. Hoewel partijen vrij zijn in de arbeidsovereenkomst een rechtskeuze te maken, kan een werknemer op basis van de Rome I-Verordening bescherming inroepen van meer beschermende, dwingende rechtsbepalingen die van toepassing zouden zijn geweest als partijen geen rechtskeuze hadden gemaakt (het zogeheten 'objectief toepasselijke recht'). Dat zou zomaar kunnen betekenen dat het recht van het thuiswerkland als geldend recht wordt aangemerkt, indien daar ‘gewoonlijk’ wordt gewerkt.
Tot slot is het zo dat arbeidsovereenkomsten met structureel thuiswerk enkele specifieke bepalingen moeten omvatten. Dit is zeker zo als het Belgische recht van toepassing is op de arbeidsrelatie.
Kortom, deze problematiek vergt maatwerk, waarbij al deze facetten in ogenschouw moeten worden genomen. Uiteraard geldt dit reeds voor ‘nieuwe’ gevallen, die niet onder de tijdelijke coronamaatregelen vallen.
Frank van den Corput, Jeroen Vandenbossche en Carolien Van Echelpoel
5. Introductie van het begrip ‘nutteloze leenverhouding’ bij Nederlandse renteaftrekbeperkingen
Onlangs heeft de Hoge Raad een nieuw begrip geïntroduceerd in de omvangrijke jurisprudentie over de beperking van renteaftrek in de Nederlandse vennootschapsbelasting. In een arrest van 16 juli 2021 oordeelde de Hoge Raad dat de aftrek van rente op leningen verstrekt ter financiering van een externe acquisitie niet in stand kon blijven. De Hoge Raad overwoog hierbij dat op een fiscaalgedreven wijze met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en het creëren van een ‘nutteloze leenverhouding’ uitvoering is gegeven aan de acquisitie.
Een lening in civiele zin is in beginsel eveneens een lening in fiscale zin. Op basis van vaste jurisprudentie kwalificeert een lening die geldt als een ‘bodemlozeputlening’, ‘schijnlening’ of ‘deelnemerschapslening’ voor fiscale doeleinden echter als eigen vermogen (dus niet als een lening in fiscale zin). De ‘onzakelijke lening’ is voor fiscale doeleinden weliswaar een lening, maar wordt bij insolventie van de crediteur niet ten laste van de fiscale winst afgewaardeerd. Wat is de verhouding van de nutteloze leenverhouding ten opzichte van bovengenoemde begrippen en posities op basis van de veelheid aan jurisprudentie? Het is ons nog niet geheel duidelijk.
Duidelijk is wel dat de Hoge Raad in zijn arrest van 16 juli 2021 op basis van fraus legis de rente op de nutteloze lening niet aftrekbaar acht. In casu betroffen de leningen door buitenlandse entiteiten versterkte converteerbare obligatieleningen (convertibles). Of en onder welke voorwaarden ook andere leningen als nutteloze leenverhouding kunnen worden aangemerkt, is ons niet duidelijk. Hoe de nutteloze leenverhouding zich verhoudt met het uitgangspunt in andere Hoge Raad-jurisprudentie dat een concern de vrijheid heeft om investeringen via een Nederlandse vennootschap te organiseren evenmin. En hoe verhoudt dit nieuwe begrip zich tot het uitgangspunt dat een Nederlandse vennootschap de vrijheid heeft om eigen of vreemd vermogen aan te trekken?
Bovengenoemd arrest is een van de vele procedures over de aftrekbaarheid van rente. Er zullen de komende tijd nog diverse Hoge Raad-arresten en uitspraken van lagere rechters volgen. Wellicht kan op basis daarvan meer duiding worden gegeven aan het begrip nutteloze leenverhouding. Dan is het wat ons betreft goed (nuttig?) dat u dit begrip nu al eens hebt gehoord.
Mark Foesenek en Pepijn van Eijk
6. Belangrijke wijzigingen ten aanzien van de Nederlandse btw-positie van toezichthouders
In de mei 2021-editie van deze nieuwsbrief berichtten wij u dat leden van raden van toezicht, raden van commissarissen, bezwaaradviescommissies en van toetsings-, geschillen- en vergelijkbare commissies (hierna: toezichthouders) met ingang van 13 juni 2019 in beginsel niet langer als btw-ondernemer kwalificeren. Dit volgde uit een besluit van 6 mei 2021 van de staatssecretaris van Financiën als reactie op een uitspraak van 13 juni 2019 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) in de zaak IO en het arrest van de Nederlandse Hoge Raad van 26 juni 2020.
Toezichthouders met opdrachtgevers die slechts een beperkt recht op aftrek van btw hebben, dienden de btw die zijzelf in de periode tussen 13 juni 2019 (datum uitspraak HvJ) en 6 mei 2021 (datum besluit staatssecretaris van Financiën) in aftrek hadden gebracht aan de Belastingdienst terug te betalen. Bovendien konden zij optioneel de in deze periode onterecht aan hun opdrachtgevers gefactureerde btw van de Belastingdienst terugvragen. Voor meer informatie over het besluit van 6 mei 2021 verwijzen wij naar ons eerdere memorandum in dit kader.
Belangrijke wijzigingen
Met ingang van 2 augustus 2021 is de eerdergenoemde correctieverplichting alweer komen te vervallen. Een toezichthouder heeft wel de mogelijkheid een correctie te maken en de onterecht gefactureerde btw terug te vragen. Hiertoe dient de toezichthouder met een schriftelijke verklaring van zijn opdrachtgevers aan te tonen dat die de btw niet in aftrek hebben gebracht of (gedeeltelijk) zullen terugbetalen. Vooral in de gevallen waarin opdrachtgevers slechts een beperkt recht op aftrek van btw hebben is het corrigeren van het verleden voordelig, omdat btw voor deze opdrachtgevers (gedeeltelijk) een kostenpost vormt.
Ook wanneer een toezichthouder de onterecht gefactureerde btw terugvraagt en aan zijn opdrachtgever crediteert, hoeft hij de btw die hijzelf in aftrek heeft gebracht niet aan de Belastingdienst terug te betalen. Daardoor heeft het corrigeren van het verleden voor de toezichthouders louter administratieve consequenties.
Daarnaast is goedgekeurd dat toezichthouders de afgetrokken btw op investeringsgoederen voor de resterende herzieningsperiode niet hoeven te herzien. Deze herzieningsperiode bedraagt voor roerende zaken vier jaar na het jaar van eerste ingebruikneming en voor onroerende zaken negen jaar na het jaar van eerste ingebruikneming. Ook de reeds in aftrek gebrachte btw op investeringsgoederen hoeft een toezichthouder dus niet te corrigeren.
Tot slot merken wij op dat de werkzaamheden van toezichthouders voor de btw steeds op zichzelf moeten worden beoordeeld. De werkzaamheden die het besluit expliciet noemt, worden in beginsel niet als btw-ondernemer verricht. Dat is ook het uitgangspunt wanneer deze werkzaamheden het verlengstuk vormen van of samenhangen met activiteiten waarvoor de toezichthouder wel als btw-ondernemer kwalificeert.
Noël Lürken, Simone Bechtold en Leo van Loo
7. Herwaardering van aandelen na zetelverplaatsing naar België: een ‘terugname’ of ‘meerwaarde’?
Waardeverminderingen en minderwaarden op aandelen zijn in België in principe niet aftrekbaar van de fiscale winst, tenzij bij liquidatie en ten belope van het verlies aan gestort kapitaal. Dit betekent dat de geboekte minderwaarde moet worden toegevoegd aan de belastbare basis van de vennootschap. Op het moment dat een dergelijke waardevermindering niet langer kan worden verantwoord, dient de vennootschap de geboekte waardevermindering terug te nemen. Deze ‘terugname’ wordt boekhoudkundig verwerkt als een uitzonderlijke opbrengst, maar zal voor fiscale doeleinden worden vrijgesteld.
Om dubbele belasting te vermijden mag deze boekhoudkundige terugname fiscaal worden ‘gecompenseerd’ in de aangifte Belgische vennootschapsbelasting via een verhoging van de reserves. Relevant hierbij is dat deze vrijstelling in een zuiver Belgische situatie enkel kan worden toegepast in de mate dat de initiële waardevermindering in het verleden is toegevoegd aan de belastbare basis (als niet-aftrekbare beroepskost of ’verworpen uitgave’).
Terugname van een – in het buitenland geboekte – waardevermindering op aandelen na zetelverplaatsing?
De fiscale behandeling van een terugname van een waardevermindering op aandelen in een zuiver Belgische context is duidelijk. De vraag stelt zich echter hoe een terugname van een – in het buitenland geboekte – waardevermindering op aandelen fiscaal moet worden behandeld ten aanzien van een vennootschap die is geïmmigreerd naar België (zetelverplaatsing).
De immigratie van een vennootschap kan – mits voldaan aan bepaalde voorwaarden – plaatsvinden onder juridische en boekhoudkundige neutraliteit. Voor fiscale doeleinden geldt er in de regel echter een discontinuïteit, waardoor de vennootschap wordt geacht vereffend te zijn en er dus wordt afgerekend over de (latente) meerwaarden in de vennootschap (‘exitheffing’).
Het Belgische Hof van Cassatie heeft in een recent arrest uitdrukkelijk bevestigd dat de terugname van een in het buitenland geboekte waardevermindering ook moet worden beschouwd als een ’gerealiseerde meerwaarde‘.
De feiten in de betreffende casus zijn als volgt: een in Luxemburg opgerichte vennootschap houdt naast een aandelenportefeuille een participatie aan in een Nederlandse vennootschap. Op beide actiefbestanddelen had de vennootschap waardeverminderingen geboekt, die in Luxemburg in aanmerking komen als aftrekbare kosten. Vervolgens werd in 2009 de zetel van de vennootschap (zonder het behoud van een vaste inrichting in Luxemburg) naar België verplaatst. De belastingplichtige benadrukt dat zij zich in een verliespositie bevond, waardoor de in aftrek gebrachte waardeverminderingen in Luxemburg werden toegevoegd aan de verliezen die ingevolge de immigratie verloren zijn gegaan. De vennootschap heeft hierdoor de waardevermindering dus niet effectief kunnen afzetten tegen belastbare winst in Luxemburg.
Na de voltooiing van de zetelverplaatsing werden de in Luxemburg geboekte waardeverminderingen onmiddellijk teruggenomen. De geboekte uitzonderlijke opbrengst (ontstaan ingevolge deze terugname) werd vervolgens in de aangifte Belgische vennootschapsbelasting vrijgesteld door aanpassing van de reserves.
De Belgische fiscus verwierp de toepassing van deze vrijstelling, omdat waardeverminderingen op aandelen in Luxemburg aftrekbaar zijn als beroepskosten en een dergelijke waardevermindering dus niet in het verleden werd toegevoegd aan de belastbare basis als niet-aftrekbare beroepskosten (‘verworpen uitgave’). Zowel het Hof van Beroep te Antwerpen als het Hof van Cassatie is het initieel eens met de Belgische fiscus dat de belastingplichtige in kwestie geen vrijstelling kan genieten. Desalniettemin steunen zij hiervoor op een andere redenering dan de fiscus.
Sinds de Belgische hervorming van de vennootschapsbelasting mogen de activa van een immigrerende vennootschap (mits onder naleving van bepaalde voorwaarden) voor boekhoudkundige en fiscale doeleinden worden gewaardeerd tegen de werkelijke waarde op het ogenblik van de zetelverplaatsing (step-up). Doorgaans zal de werkelijke waarde gelijk zijn aan de waarde waarover wordt afgerekend in het land van vertrek. Noteer dat in onderhavig geschil niet de werkelijke waarde maar de boekwaarde in aanmerking werd genomen als fiscale aanschaffingswaarde, aangezien de zetelverplaatsing dateert van voor de hervormingen.
Dit betekent concreet dat een zogenoemde ’grensoverschrijdende terugname‘ van een in het buitenland geboekte waardevermindering tot gevolg heeft dat de waarde van de aandelen boven de Belgische boekwaarde zal uitstijgen (sinds 2019 is deze gelijk aan de werkelijke waarde, zie eerder). Technisch gezien is er in navolging van deze fiscale discontinuïteit overigens sprake van een meerwaarde (in plaats van terugname van een waardevermindering).
Aangezien deze meerwaarde niet effectief wordt verwezenlijkt noch wordt ontvangen, moet deze voor Belgische fiscale doeleinden beschouwd worden als een uitgedrukte, maar niet verwezenlijkte meerwaarde. Hierbij erkent het Hof dat een dergelijke meerwaarde in principe enkel vrijgesteld mag worden indien voldaan is aan de zogenoemde onaantastbaarheidsvoorwaarde. Daaraan is voldaan als de meerwaarde wordt geboekt op een afzonderlijke rekening van het passief. In de voorliggende casus voldeed de vennootschap niet aan de voorwaarden, waardoor zich dus een belastingheffing zou opdringen.
Strijd met de vrijheid van vestiging?
De belastingplichtige vennootschap meent dat deze (verschillende) benadering in strijd is met het Europese beginsel van ’vrijheid van vestiging’. Zo stelt zij dat de onaantastbaarheidsvoorwaarde (waaraan de vennootschap moet voldoen opdat de meerwaarde belastingvrij zou zijn), een beperking vormt van het vrije beschikkingsrecht van de vennootschap over haar reserves.
Belgische vennootschappen die de waardeverminderingen onder toepassing van de Belgische vennootschapsbelasting boekten, mogen deze immers zonder enige belemmering belastingvrij terugnemen. ‘Historische’ in het buitenland geboekte waardeverminderingen op aandelen (die wegens een verliespositie aldaar niet ten laste van enig belastbaar resultaat werden gebracht en waarvan de verliezen ingevolge een zetelverplaatsing zijn verloren gegaan) moeten daarentegen worden geboekt op een onbeschikbare rekening van het passief.
In navolging van bovenstaande heeft het Hof van Cassatie via een prejudiciële vraag het Hof van Justitie van de Europese Unie verzocht om zich uit te spreken over de vraag of bovenstaande regeling een belemmering vormt van het vrij verkeer van vestiging.
Onderhavige situatie zou zich ook kunnen voordoen in een Belgisch-Nederlandse context. Wij wachten in spanning af wat het oordeel van het Hof van Justitie in deze zal zijn en houden u op de hoogte.
Julie Boon en Jill Peeters
8. Stand van zaken juridische procedures over box 3 van de Nederlandse inkomstenbelasting
Box 3 betreft de Nederlandse inkomstenbelastingheffing over inkomsten uit sparen en beleggen. Deze heffing vindt niet plaats op basis van werkelijk gerealiseerde rendementen, maar is een heffing over veronderstelde rendementen. Dat hierop veel kritiek is en dat wordt overwogen over te stappen naar een heffing op basis van werkelijke rendementen, zal u wellicht niet zijn ontgaan.
Op 10 september 2021 heeft de Nederlandse staatssecretaris van Financiën, de heer Vijlbrief, in zijn reactie op vragen hierover inzicht gegeven in zijn visie op box 3. Evenals de staatssecretaris in zijn brief gaan wij hierna in op de stand van zaken ten aanzien van diverse lopende procedures tegen de systematiek van box 3 en de mogelijke overstap naar een nieuw heffingssysteem op basis van werkelijke rendementen.
Stand van zaken juridische procedures inzake box 3
De Hoge Raad heeft eerder geoordeeld over de box 3-heffing tot en met het jaar 2016. Er lopen momenteel twaalf massaalbezwaarprocedures tegen de box 3-heffing over de jaren 2017 en 2018. In deze procedures is onder meer in geschil of de box 3-heffing op stelselniveau in strijd is met het discriminatieverbod in het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (‘EVRM’) en/of het recht op ongestoord genot van eigendom in het Eerste Protocol bij het EVRM. Naast deze procedures lopen er diverse ‘individuele’ procedures, waarin onder meer de vraag speelt of de box 3-heffing geldt als een ‘individuele en buitensporige last’.
Bovengenoemde massaalbezwaarprocedures betreffen procedures bij de rechtbank, bij het gerechtshof en bij de Hoge Raad. Om uw rechten ten aanzien van de box 3-heffing veilig te stellen (voor het geval belastingplichtigen een of meerdere procedures winnen), adviseren wij u steeds tijdig bezwaar te maken tegen de aan u opgelegde aanslag inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen. U kunt in het bezwaar ‘aanhaken’ bij de massaalbezwaarprocedures dan wel individueel procederen.
Indien u stelt dat sprake is van een individuele en buitensporige last, moet u individueel procederen. In dat kader wijzen wij u op het arrest van de Hoge Raad van 2 juli 2021. De Hoge Raad oordeelt in dit arrest dat sprake is van een aanwijzing voor de aanwezigheid van een individuele en buitensporige last indien a) aannemelijk is dat de box 3-heffing uitstijgt boven het werkelijke rendement én b) belastingplichtige door de box 3-heffing moet interen op zijn vermogen. In de betreffende procedure verwijst de Hoge Raad naar het gerechtshof om te beoordelen of in casu daadwerkelijk sprake is van een individuele en buitensporige last.
Mogelijke overgang naar een nieuw systeem
De staatssecretaris merkt in zijn brief op dat hij begrip heeft voor de wens om de huidige box 3-heffing om te zetten in een heffing over werkelijk behaalde rendementen. Hij geeft aan dat er door zijn ambtenaren wordt gewerkt aan een voorstel voor een dergelijke box 3-heffing, maar merkt ook op dat het aan het volgende kabinet is om hierover (te zijner tijd) beslissingen te nemen. Verder zegt de staatssecretaris dat de hoofdlijnen van een nieuw systeem worden uitgewerkt in een door de Tweede Kamer gevraagde ‘contourennota’. Wij zien deze nota – die nog dit jaar moet verschijnen – met grote belangstelling tegemoet en houden u op de hoogte.
Mark Foesenek en Pepijn van Eijk
