KPMG Belgium-Holland Desk Newsletter | Maart 2021

24 maart 2021
vlag belgie, vlag nederland

Inhoud

1. Overeenkomst ter verduidelijking fiscale situatie grensarbeiders en COVID-19 tussen Nederland en België verlengd

Op 30 april 2020 sloten de Nederlandse en de Belgische autoriteiten een overeenkomst ter verduidelijking van de fiscale situatie van grensarbeiders die door de coronacrisis thuiswerken of thuis moeten blijven met behoud van loon.

De overeenkomst dient ertoe te vermijden dat grensarbeiders negatieve fiscale gevolgen ondervinden ten gevolge van de coronacrisis. Om dat te bewerkstelligen worden grensarbeiders op verzoek en onder voorwaarden geacht thuiswerkdagen te hebben doorgebracht in het land waar de grensarbeider normaliter gewerkt zou hebben. Voor meer informatie over de overeenkomst verwijzen wij u naar de mei 2020-editie van deze nieuwsbrief.

De overeenkomst is verlengd en geldt tot en met 30 juni 2021. Uit een Belgische FAQ inzake de overeenkomst blijkt dat het akkoord situaties beoogt waarbij een persoon gewoonlijk tewerkgesteld is in de andere staat. Irreguliere zakelijke verplaatsingen vallen (volgens de Belgische overheid) niet onder deze overeenkomst.

Esther Schutte, Carolien Van Echelpoel en Ruud Hoevenaar

Naar boven

2. De invulling van materieel werkgeverschap: een update

In de juni 2020-editie van deze nieuwsbrief schreven wij over een uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant omtrent de invulling van het materieel werkgeverschap bij grensoverschrijdende uitzendingen in concernverband.

De rechtbank oordeelde dat voor de vaststelling van materieel werkgeverschap niet doorslaggevend is of de salariskosten in de werkstaat (in de onderhavige uitspraak Duitsland) geïndividualiseerd worden doorbelast aan de werkgever, maar dat relevant is of de salariskosten ten laste zijn gekomen van de groepsvennootschap in deze werkstaat. De rechtbank oordeelde dat in dit geval sprake was van een gezagsverhouding tussen de belanghebbende en de groepsvennootschap in Duitsland, omdat de belanghebbende verantwoording aflegt aan de moedermaatschappij van deze groepsvennootschap. Op basis van de dynamische interpretatie van het OESO-commentaar oordeelde de rechtbank dan ook dat de entiteit in Duitsland als materiële werkgever kwalificeert.

De Belastingdienst stelde beroep in tegen de uitspraak van de rechtbank en Hof ’s-Hertogenbosch heeft inmiddels uitspraak gedaan in deze procedure. Het hof behandelt zowel de doorbelasting van salariskosten als de gezagsverhouding.

Doorbelasting van salariskosten

Het hof oordeelt, gelijk aan het oordeel van de rechtbank, dat het materiële werkgeverschap OESO-conform moet worden ingevuld. Het OESO-commentaar geeft aan dat de directe (geïndividualiseerde) doorbelasting van de salariskosten slechts een van de beoordelingscriteria is om te bepalen of sprake is van een materiële werkgever in de werkstaat.

Gezagsverhouding

Ten aanzien van de instructiebevoegdheid tussen de belanghebbende en de werkgever in het werkland redeneert het hof als volgt. De belanghebbende is weliswaar verplicht om voor zijn werkzaamheden verantwoording af te leggen aan de moedermaatschappij, maar deze verplichting vloeit reeds voort uit de arbeidsovereenkomst tussen de belanghebbende en de formele werkgever in het Verenigd Koninkrijk. Daarmee gaat het hof niet mee in de stelling van de belanghebbende dat sprake is van een materiële gezagsverhouding tussen hem en de Duitse entiteit.

Het hof oordeelt in overeenstemming met de rechtbank dat een OESO-conforme invulling van het materieel werkgeverschap vereist is. Omdat in deze zaak volgens het hof echter zowel een individuele doorbelasting als een instructiebevoegdheid van de entiteit in het werkland ontbreekt, is het hof van mening dat geen sprake is van een materiële werkgever in Duitsland. Derhalve heeft de belanghebbende volgens het hof geen recht op een vermindering ter zake van het aan de in Duitsland verrichte werkzaamheden toerekenbare deel van zijn arbeidsbeloning.

Inmiddels is bekend dat cassatie is aangetekend tegen de uitspraak van het hof. Wij wachten dit cassatieberoep vol belangstelling af en houden u op de hoogte.

Esther Schutte en Ruud Hoevenaar

Naar boven

3. Tijdelijke uitbreiding 6%-tarief in de Belgische btw voor afbraak en heropbouw van woningen

Om de negatieve gevolgen van de coronacrisis te temperen werd in België een regeling uitgewerkt om zuurstof te bieden aan zowel de vastgoedsector als aan gezinnen. Via een tijdelijke uitbreiding (lees: van 1 januari 2021 tot 31 december 2022) van het bestaande verlaagde btw-tarief van 6% voor afbraak en heropbouw van woningen, hoopt de Belgische wetgever die doelstelling te bereiken.

Bestaande regeling

De bestaande regeling werd initieel ingevoerd om verkrotting en leegstand van gebouwen (‘standskankers’) aan te pakken en is geografisch beperkt tot 32 steden en hun deelgemeenten. Door het optreden van de wetgever werd het in dit verband voor eigenaars van bestaande constructies mogelijk om die constructie enerzijds te laten afbreken en om anderzijds een nieuwe privéwoning te laten oprichten aan het verlaagde btw-tarief van 6%.

Tijdelijke nieuwe regelingen

Zoals hierboven al werd aangehaald, zijn de nieuwe tijdelijke regels in het leven geroepen met een andere doelstelling. Aannemers en andere ondernemers in de bouwsector zagen hun orderboeken ten gevolge van de coronacrisis immers leeglopen, maar ook gezinnen ondervinden tijdens deze periode meer dan ooit moeilijkheden met de zoektocht naar een aangename woning. Met die idee in het achterhoofd werd in de Belgische ministerraad een akkoord bereikt over de intrede van drie nieuwe regelingen waarbinnen het verlaagde btw-tarief van 6% eveneens toegepast kan worden. Deze nieuwe tijdelijke regelingen zijn bovendien van toepassing op het ganse Belgische grondgebied. Hieronder volgt een overzicht van de hoofdlijnen van deze regelingen.

De eerste regeling laat toe dat een eigenaar-natuurlijke persoon een bestaande constructie laat afbreken en een woning of appartement laat heropbouwen aan een tarief van 6%. Vereist is wel dat hij deze woning zelf gebruikt als enige en eigen woning, er zijn domicilie vestigt en gedurende vijf jaar in deze woning zal blijven wonen, op straffe van terugbetaling van een deel van het belastingvoordeel. Verder mag de oppervlakte van de heropgebouwde woning tevens niet meer dan 200 m2 bedragen.

De tweede regeling laat toe dat een aannemer de werken van afbraak en heropbouw factureert aan de eigenaar aan een tarief van 6%, wanneer de eigenaar besluit de nieuwe woning naderhand te verhuren aan of via een sociaal verhuurkantoor. In dit geval zal de huurovereenkomst geen vijf jaar, maar vijftien jaar stand moeten houden, opnieuw op straffe van terugbetaling van een deel van het belastingvoordeel.

De derde regeling heeft in tegenstelling tot de twee andere regelingen geen betrekking op werken, maar wel op de verkoop van een na afbraak heropgerichte woning. De koper van een dergelijke woning kan in twee gevallen genieten van het verlaagde tarief van 6% op de aankoop van een heropgebouwde woning. Dit is enerzijds het geval wanneer hij de woning gedurende vijf jaar gebruikt als enige en eigen woning en anderzijds wanneer hij de woning gedurende vijftien jaar verhuurt aan of via een sociaal verhuurkantoor (waarbij ook aan alle voorwaarden van respectievelijk de eerste en de tweede regeling voldaan moet zijn).

De tijdelijke btw-verlaging voor de bovengenoemde drie regelingen zal enkel gelden voor de btw die opeisbaar wordt vanaf 1 januari 2021 tot 31 december 2022. Voor lopende projecten is voorzien in overgangsregelingen. De toepassing van het verlaagde btw-tarief van de drie nieuwe regelingen is ook onderworpen aan de indiening van een bijzondere verklaring.

Hoewel de Belgische btw-administratie deze complexe regelingen in detail uitgewerkt heeft in een lijvige FAQ en een circulaire, blijven er toch heel wat onduidelijkheden bestaan betreffende de concrete toepassing van deze nieuwe regelingen. Vaak zijn belastingplichtigen dan ook genoodzaakt om een akkoord te bekomen met de fiscus indien ze volledige rechtszekerheid wensen te verkrijgen.

Nederlandse situatie

In Nederland zijn werkzaamheden aan woningen (in beginsel) belast tegen het tarief van 21%. Het isoleren, schilderen, stukadoren en behangen van woningen die ouder zijn dan twee jaar valt onder het verlaagde 9%-tarief. De mogelijkheden voor het toepassen van het verlaagde btw-tarief zijn in Nederland derhalve beperkter dan in België en er bestaat geen tijdelijke tegemoetkoming in verband met COVID-19.

Thomas Van Beveren en Chiara Saenen

Naar boven

4. Het nieuwe Belgische taxatieregime voor vastgoed buiten België

Eind februari 2021 voerde de Belgische wetgever een nieuwe regeling in waarmee de fiscale behandeling van buiten België gelegen vastgoed gewijzigd wordt. Met deze wijziging beoogt de wetgever een einde te maken aan de ongelijke fiscale behandeling van buitenlands vastgoed in vergelijking met Belgisch vastgoed, dat doorgaans veel minder zwaar werd belast dan buitenlands onroerend goed. Voortaan zullen ook buitenlandse onroerende goederen, bijvoorbeeld onroerend goed in Nederland, belast worden op basis van een ‘kadastraal inkomen’.

Wat was het probleem?

Het Europese Hof van Justitie heeft België in het verleden meermaals veroordeeld voor de manier waarop het onroerend inkomen van in het buitenland gelegen vastgoed belastte. Het belastbaar inkomen van onroerend goed dat in het buitenland is gelegen, werd immers berekend aan de hand van de ‘huurwaarde’ (indien het vastgoed niet werd verhuurd) of de ‘werkelijk ontvangen huur’ (bij verhuur).

Onroerende goederen die in België gelegen zijn, worden daarentegen in beginsel belast op basis van hun kadastraal inkomen, dat in de praktijk meestal aanzienlijk lager ligt dan de werkelijke huurprijs of huurwaarde. Het Belgische kadastraal inkomen komt immers overeen met het gemiddelde jaarlijkse netto-inkomen dat het betrokken onroerend goed geacht werd op te leveren op datum van 1 januari 1975, waardoor het kadastraal inkomen vandaag de dag dus erg gedateerd is, zelfs na de indexering die sinds 1991 wordt toegepast.

Enkel bij verhuur aan een vennootschap of als de huurder het onroerend goed beroepsmatig gebruikt, wordt de verhuurder belast op de werkelijk ontvangen huurinkomsten.

De discussie sleepte al vele jaren aan, maar pas naar aanleiding van een veroordeling door het Europese Hof in november 2020 kwam de Belgische wetgever in actie en werd er een nieuwe wettelijke regeling uitgewerkt.

Voor wie geldt de nieuwe regeling?

De nieuwe regeling geldt voor buitenlands vastgoed dat toebehoort aan Belgische rijksinwoners (onderworpen aan de personenbelasting) of aan rechtspersonen (onderworpen aan de rechtspersonenbelasting). Daarnaast geldt de nieuwe regeling ook voor ‘juridische constructies’ die een zakelijk recht hebben op een buitenlands onroerend goed en waarvan de voormelde rijksinwoner of rechtspersoon een oprichter is.

Voortaan wordt er aan die buitenlandse onroerende goederen een kadastraal inkomen toegekend. Vanaf inkomstenjaar 2021 (aanslagjaar 2022) wordt derhalve de belastbare grondslag van de inkomsten uit buitenlands vastgoed berekend op basis van dat kadastraal inkomen.

Voor buitenlandse onroerende goederen die toebehoren aan een Belgische vennootschap zal er geen kadastraal inkomen worden bepaald, aangezien het kadastraal inkomen in de vennootschapsbelasting niet wordt gebruikt om het belastbaar inkomen vast te stellen.

Het kadastraal inkomen van buitenlands vastgoed

De Administratie Opmetingen en Waarderingen (‘AOW’) van de FOD Financiën zal het buitenlands kadastraal inkomen bepalen door een tarief van 5,3% toe te passen op de normale verkoopwaarde van het bebouwde onroerend goed op het referentietijdstip, zijnde 1 januari 1975.

Meestal zullen er voor de in het buitenland gelegen onroerende goederen echter geen gegevens beschikbaar zijn over de verkoopwaarde in 1975. Daarom staat de nieuwe wet toe dat de AOW zich baseert op de actuele verkoopwaarde, waarop een jaarlijks vast te stellen correctiefactor wordt toegepast. Die correctiefactor zal jaarlijks via het Belgisch Staatsblad worden bekendgemaakt en is voor het jaar 2020 vastgesteld op 15,036. Hieronder volgt een voorbeeld ter verduidelijking (aangezien de correctiefactor voor 2021 bij het afsluiten van deze bijdrage nog niet bekend is, wordt gerekend met de correctiefactor voor 2020).

Stel dat u in 2020 een vakantiewoning heeft gekocht in Spanje voor € 400.000, dan wordt op de verkoopwaarde (die per hypothese gelijk is aan de werkelijk betaalde prijs) eerst de correctiefactor van 15,036 toegepast: € 400.000 / 15,036 = € 26.602,82. Dat bedrag wordt vermenigvuldigd met 5,3%, met als resultaat een (niet-geïndexeerd) kadastraal inkomen van € 1.410 (na afronding) voor uw Spaans vakantieverblijf.

Ondertussen heeft de Belgische fiscus in een circulaire een lijst gepubliceerd van de op de verkoopwaarde toe te passen correctiefactor voor elk jaar sinds 1975 tot en met 2020. Heeft u uw buitenlands onroerend bijvoorbeeld gekocht in 2011 voor € 250.000, dan bedraagt de correctiefactor 13,124, wat resulteert in een (niet-geïndexeerd) kadastraal inkomen van (afgerond) € 1.010. De volledige lijst is te vinden in Circulaire 2021/C/21 van 1 maart 2021.

Voor onbebouwde buitenlandse onroerende goederen bepaalt de wet het kadastraal inkomen op € 2 per hectare.

Wat zijn de nieuwe verplichtingen voor eigenaren van buitenlands vastgoed?

Om het kadastraal inkomen van de buitenlandse onroerende goederen te kunnen berekenen, moet elke belastingplichtige de nodige informatie overmaken aan de AOW.

Vanaf 1 januari 2021 geldt daarom de verplichting voor elke belastingplichtige die een zakelijk recht op een in het buitenland gelegen onroerend goed verwerft of vervreemdt, om dit spontaan en uiterlijk binnen de vier maanden na de verwerving of vervreemding te melden bij de AOW.

Voor aankopen of vervreemdingen tussen 1 januari 2021 tot en met 24 februari 2021 geldt een bijzondere termijn, en moet de aangifte gebeuren uiterlijk op 30 juni 2021. Die aangifte kan worden ingediend via MyMinFin (beschikbaar vanaf juni 2021) of via een aangifteformulier dat per e-mail of per brief kan worden aangevraagd.

Belastingplichtigen die reeds voor 1 januari 2021 eigenaar waren (of in het bezit waren van een ander zakelijk recht) van buitenlands vastgoed, hebben de tijd om aangifte te doen van dit onroerend goed tot 31 december 2021. De AOW heeft daarbij laten weten dat in de loop van 2021 contact zal worden opgenomen met de belastingplichtigen die in hun laatste aangifte in de personenbelasting onroerende inkomsten uit het buitenland hebben aangegeven, met de vraag om de nodige gegevens te verstrekken ter bepaling van het kadastraal inkomen. Het is echter belangrijk om dit zelf op te volgen; indien de fiscus u toch niet zelf zou contacteren in de loop van 2021 neemt dat niet weg dat u uit eigen beweging uiterlijk op 31 december 2021 aangifte moet doen van uw buitenlands vastgoed.

Bovendien moet nu ook voor buitenlandse onroerende goederen rekening worden gehouden met bepaalde andere gebeurtenissen die spontaan moeten worden aangegeven bij de AOW als deze zich voordoen, en dit binnen een termijn van dertig dagen. Het gaat om de volgende gebeurtenissen:

  • de ingebruikneming of de verhuring, indien deze de ingebruikneming voorafgaat, van de nieuw opgerichte of herbouwde onroerende goederen;
  • de voltooiing van de werken aan de gewijzigde gebouwde onroerende goederen;
  • de verandering in de wijze van exploitatie, de omvorming of de verbetering van ongebouwde onroerende goederen;
  • de ingebruikstelling van nieuw of toegevoegd materieel of outillage, alsook de wijziging of de definitieve buitengebruikstelling van materieel of outillage.

Wat zijn de concrete fiscale gevolgen?

Voortaan zullen de inkomsten uit buitenlands vastgoed in hoofde van Belgische rijksinwoners of rechtspersonen op dezelfde manier worden belast als de inkomsten uit Belgisch vastgoed. Vanaf aanslagjaar 2022 zullen deze belastingplichtigen het toegekende kadastraal inkomen in hun aangifte moeten opnemen.

Het is echter vaak zo dat de inkomsten uit buitenlands vastgoed worden vrijgesteld van belasting in België, althans voor zover er een dubbelbelastingverdrag werd afgesloten met het betrokken land. Toch kan de aangifte personenbelasting van deze buitenlandse onroerende inkomsten een impact hebben, gelet op het zogenaamde ‘progressievoorbehoud’. Dat betekent dat er met buitenlandse onroerende inkomsten rekening wordt gehouden om het belastingtarief te bepalen dat wordt toegepast op de andere belastbare inkomsten van de belastingplichtige. Door dit ‘opduweffect’ worden die inkomsten dan mogelijk belast aan een hoger belastingtarief.

Voor Belgische vennootschappen die in het bezit zijn van een zakelijk recht op een in het buitenland gelegen onroerend goed, brengt de wetswijziging geen specifieke gevolgen met zich mee. Zoals vermeld, wordt er voor die onroerende goederen geen kadastraal inkomen toegekend en dient er door de vennootschap dus geen aangifte te worden gedaan van het bezit van een zakelijk recht op een in het buitenland gelegen onroerend goed.

Dat betekent echter niet dat de nieuwe regeling niet relevant kan zijn voor vennootschappen met buitenlands onroerend goed. Als een Belgische vennootschap haar buitenlands onroerend goed immers gratis of tegen een lage vergoeding ter beschikking stelt aan haar bedrijfsleider, dan verkrijgt die bedrijfsleider een belastbaar voordeel van alle aard. Het is dan ook verdedigbaar dat de berekening van dit belastbaar voordeel voortaan dient te gebeuren op basis van het kadastraal inkomen van het buitenlands onroerend goed, wat voor de vennootschap bijvoorbeeld relevant kan zijn bij het bepalen van de in te houden bedrijfsvoorheffing.

Wat zijn de sancties bij niet-naleving?

Indien de aangifteverplichtingen niet (tijdig) worden nagekomen, kan er een administratieve geldboete van minstens € 250 tot maximaal € 3.000 opgelegd worden.

Sam Dejaegere en Tillo Dumont

Naar boven

5. Start internetconsultatie Nederlands conceptwetsvoorstel Wet tegengaan mismatches bij toepassing zakelijkheidsbeginsel

Op 4 maart 2021 is de staatssecretaris van Financiën een publieke internetconsultatie gestart voor twee van de drie conceptwetsvoorstellen omtrent de beoogde belastingmaatregelen die belastingontwijking via zogeheten ‘mismatches’ moeten gaan bestrijden. De nu gestarte internetconsultaties zien op het conceptwetsvoorstel ‘Belastingplichtmaatregel omgekeerde hybride lichamen (ATAD2)’ en het conceptwetsvoorstel ‘Wet tegengaan mismatches bij toepassing zakelijkheidsbeginsel’.

Het derde conceptwetsvoorstel, dat wijziging moet brengen in het Nederlandse kwalificatiebeleid van (buitenlandse) rechtsvormen, volgt binnen afzienbare tijd. Na afloop van de internetconsultaties zullen definitieve wetsvoorstellen volgen. De verwachting is dat deze definitieve voorstellen (wellicht in aangepaste vorm) als onderdeel van het Belastingplan 2022 op 1 januari 2022 in werking zullen treden.

In deze bijdrage bespreken wij het voorstel ten aanzien van eenzijdige correcties van onzakelijke verrekenprijzen. In de volgende bijdrage gaan wij in op het voorstel ten aanzien van de belastingplicht voor omgekeerde hybride lichamen.

Conceptwetsvoorstel Wet tegengaan mismatches bij toepassing zakelijkheidsbeginsel

Het conceptwetsvoorstel betreft een maatregel waardoor in gelieerde verhoudingen de neerwaartse transferpricingcorrecties van de Nederlandse fiscale winst (hogere lasten dan wel lagere baten) die volgen uit toepassing van het zakelijkheidsbeginsel (‘arm’s-lengthbeginsel’) niet langer in aanmerking worden genomen. De maatregel komt niet onverwacht, aangezien internationale fiscale mismatches ten gevolge van informeel-kapitaalstructuren al langer onder een vergrootglas liggen.

De neerwaartse aanpassing van een transferpricingcorrectie mag volgens het voorstel nog slechts in aanmerking worden genomen voor zover de belastingplichtige aannemelijk maakt dat bij het andere (gelieerde) lichaam, met wie de rechtsverhouding is aangegaan, een corresponderende opwaartse aanpassing in een naar de winst geheven belasting wordt betrokken.

Voorbeeld

Een Nederlandse vennootschap neemt een renteloze lening op van een Belgische groepsvennootschap. Op basis van vaste jurisprudentie (het Zweedsegrootmoederarrest) brengt de Nederlandse vennootschap een fictieve zakelijke rentelast in mindering op haar fiscale resultaat. Op basis van het wetsvoorstel is het in aftrek brengen van een dergelijke rentelast nog slechts toegestaan indien op het niveau van de Belgische groepsvennootschap voor fiscale doeleinden een corresponderende fictieve rentebate in aanmerking wordt genomen.

Het conceptwetsvoorstel raakt eveneens de fiscale afschrijving in Nederland over vermogensbestanddelen die tegen een onzakelijke (lage) prijs zijn overgenomen van gelieerde lichamen, maar waarbij op grond van het arm’s-lengthbeginsel voor fiscale doeleinden een hogere boekwaarde is geactiveerd. Als gevolg van de voorgestelde maatregelen mag de overnemer vanaf 1 januari 2022 slechts een (hogere) zakelijke waarde op de fiscale balans opnemen voor zover bij de gelieerde overdrager een corresponderende verhoging van de overdrachtsprijs in aanmerking wordt genomen.

Met betrekking tot van gelieerde lichamen verkregen vermogensbestanddelen geldt materieel terugwerkende kracht. Voor vermogensbestanddelen die in de vijf boekjaren voorafgaand aan het boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari 2022 zijn verkregen voor een onzakelijke (lage) waarde, gaat namelijk vanaf het boekjaar 2022 alsnog een afschrijvingsbeperking gelden.

Opvallend is overigens dat op basis van het wetsvoorstel ‘slechts’ wordt vereist dat een corresponderende opwaartse aanpassing dan wel een (hogere) fiscale waarde wordt betrokken in een naar de winst geheven belasting. In welke mate hierover vervolgens effectief belasting wordt geheven lijkt (vooralsnog) niet relevant.

Voor meer informatie verwijzen wij graag naar ons memorandum over dit onderwerp.

Mark Foesenek en Pepijn van Eijk

Naar boven

6. Start internetconsultatie Nederlands conceptwetsvoorstel belastingplicht omgekeerde hybride lichamen (ATAD2)

Op 4 maart 2021 is de staatssecretaris van Financiën een publieke internetconsultatie gestart voor twee van de drie conceptwetsvoorstellen omtrent de beoogde belastingmaatregelen die belastingontwijking via zogeheten ‘mismatches’ moeten gaan bestrijden.

De nu gestarte internetconsultaties zien op het conceptwetsvoorstel ‘Belastingplichtmaatregel omgekeerde hybride lichamen (ATAD2)’ en het conceptwetsvoorstel ‘Wet tegengaan mismatches bij toepassing zakelijkheidsbeginsel’. Het wetsvoorstel ten aanzien van eenzijdige correcties van onzakelijke verrekenprijzen kwam in de voorgaande bijdrage aan de orde. Hierna gaan wij in op het voorstel ten aanzien van de belastingplicht voor omgekeerde hybride lichamen.

Conceptwetsvoorstel belastingplicht omgekeerde hybride lichamen

Dit conceptwetsvoorstel dient als aanvulling op en vervanging van eerdere implementatiewetgeving ten gevolge van de tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking (‘ATAD2’). Bij de implementatie hiervan in de Nederlandse vennootschapsbelasting heeft Nederland namelijk gebruikgemaakt van de mogelijkheid om de hierin opgenomen belastingplichtmaatregel voor ‘omgekeerde hybride lichamen’ pas per 1 januari 2022 in werking te laten treden. Deze belastingplichtmaatregel was derhalve al eerder gepubliceerd, maar de inwerkingtreding werd uitgesteld. Met het nieuwe conceptwetsvoorstel komen in zoverre de eerder gepubliceerde wetsartikelen te vervallen.

Op grond van het conceptwetsvoorstel is sprake van een omgekeerd hybride lichaam als een naar Nederlands recht aangegaan of in Nederland gevestigd samenwerkingsverband (een cv, vof, maatschap dan wel een vergelijkbaar buitenlands samenwerkingsverband dat in Nederland is gevestigd) voor Nederlandse belastingdoeleinden als niet zelfstandig belastingplichtig (‘transparant’) wordt aangemerkt, en waarvan direct of indirect ten minste 50% van de stemrechten, kapitaalbelangen of winstrechten wordt gehouden door een aan dat samenwerkingsverband gelieerd lichaam dat is gevestigd in een staat die het samenwerkingsverband wel als zelfstandig belastingplichtig (‘niet-transparant’) beschouwt.

Het meest bekende voorbeeld van een omgekeerd hybride lichaam is de besloten commanditaire vennootschap. Deze figuur is voor Nederlandse fiscale doeleinden transparant, maar voor buitenlandse fiscale doeleinden vaak niet. De belastingplichtmaatregel heeft tot gevolg dat een omgekeerd hybride lichaam integraal binnenlands belastingplichtig wordt in de Nederlandse vennootschapsbelasting. Een dergelijk lichaam wordt voor Nederlandse fiscale doeleinden niet langer beschouwd als transparant, waardoor van een mismatch ten opzichte van de fiscale kwalificatie van het lichaam in het buitenland (als niet-transparant) geen sprake meer zal zijn.

Verder wordt voorgesteld om het belang van een houder van stemrechten, kapitaalbelangen of winstrechten in een omgekeerd hybride lichaam voor Nederlandse fiscale doeleinden aan te merken als een ‘aandeel’ indien deze houder woonachtig is of gevestigd is in een staat die dat lichaam als niet-transparant beschouwt. In het verlengde hiervan wordt ook voorgesteld om een omgekeerd hybride lichaam voor Nederlandse fiscale doeleinden als vennootschap aan te merken.

Dit heeft onder meer tot gevolg dat natuurlijke personen een aanmerkelijk belang (in box 2 van de Nederlandse inkomstenbelasting) in een omgekeerd hybride lichaam kunnen hebben.

Op basis van het wetsvoorstel zal een omgekeerd hybride lichaam voor verdragsdoeleinden voortaan worden aangemerkt als inwoner van Nederland. Bovendien heeft de maatregel tot gevolg dat deze lichamen aangemerkt zullen worden als inhoudingsplichtige of opbrengstgerechtigde in de Nederlandse dividendbelasting respectievelijk de recent ingevoerde Wet bronbelasting 2021.

Voor meer informatie over dit wetsvoorstel en de impact hiervan verwijzen wij graag naar ons memorandum over dit onderwerp.

Mark Foesenek en Pepijn van Eijk

Naar boven

7. Nieuwe verplichtingen voor registratie in het Belgische UBO-register en ontwikkelingen Nederlandse UBO-register

Sinds enige tijd is het UBO-register van kracht in België en ook in Nederland. De afgelopen tijd hebben er zich zowel in België als in Nederland enige ontwikkelingen voorgedaan ten aanzien van het UBO-register. Hieronder gaan we op deze ontwikkelingen in.

Ontwikkelingen ten aanzien van het Belgische UBO-register

Met het Koninklijk Besluit van 23 september 2020 werden nieuwe verplichtingen opgelegd aan de Belgische informatieplichtige entiteiten die hun uiteindelijke begunstigden moeten melden in het Belgische UBO-register. Sommige nieuwigheden hebben mogelijks een impact op uw organisatie, zelfs indien de uiteindelijke begunstigden van uw organisatie reeds eerder werden geregistreerd in het Belgische UBO-register.

Invoering documentatieplicht

Aan iedere Belgische informatieplichtige entiteit wordt de verplichting opgelegd om elk document te verstrekken dat aantoont dat de informatie met betrekking op de uiteindelijke begunstigden opgenomen in het UBO-register adequaat, nauwkeurig en actueel is.

Noch de Belgische wetgever noch de FOD Financiën voorziet in duidelijke richtlijnen omtrent welke documenten precies geüpload moeten worden en laten dan ook een beoordelingsvrijheid aan de informatieplichtige entiteit zelf. De FOD Financiën haalt op haar website wel enkele voorbeelden aan: een aandeelhoudersovereenkomst, het aandelenregister, de statuten of een notariële akte. Overigens merken wij op dat enkel de bevoegde autoriteiten toegang zullen hebben tot deze documenten.

Verder vermeldt de FOD Financiën op haar website dat documenten afkomstig uit een derde land gelegaliseerd moeten worden. Ook hier werd er niet duidelijk wettelijk bepaald of een legalisatie en/of apostillering noodzakelijk is, of dit ook geldt voor vennootschappen uit landen in de Europese Economische Ruimte (EER) en wat de mogelijke boetes zijn bij nalatigheid. Aangenomen kan worden dat de algemene regels rond legalisatie en apostillering op basis van de bestaande wetgeving (het Wetboek Internationaal Privaatrecht, Apostilleverdrag van 5 oktober 1961 en EU Verordening 2016/1191) van overeenkomstige toepassing zullen zijn. Naar verluidt zal de FOD Financiën hier nog een aanvullende richtlijn over uitvaardigen.

Mogelijks bevatten deze documenten ook gegevens van personen die geen UBO zijn. Het kan bijvoorbeeld gaan om een aandeelhouder van een vennootschap die een aandelenparticipatie heeft van minder dan 25%, of om historische aandeelhouders die worden vermeld in het aandelenregister. Vermits de documentatieplicht enkel betrekking heeft op de informatie die wordt verstrekt over de huidige uiteindelijke begunstigden, kan de informatie die betrekking heeft op andere personen geanonimiseerd worden.

De documentatieplicht is reeds in werking getreden en geldt sedert 11 oktober 2020. Indien u de uiteindelijke begunstigden van uw entiteit reeds voor 11 oktober 2020 had geregistreerd, krijgt u in principe tot 30 april 2021 de tijd om de bijkomende informatie op te laden op het elektronisch platform van het UBO-register. Indien de geregistreerde informatie reeds tussentijds werd gewijzigd, raden wij aan om meteen aan de documentatieplicht te voldoen ter gelegenheid van deze wijziging. Informatieplichtige entiteiten die hun eerste registratie na 11 oktober 2020 uitvoeren, dienen onmiddellijk aan de documentatieplicht te voldoen.

Melding van tussenliggende entiteiten

Indien de uiteindelijke begunstigde op een onrechtstreekse wijze zeggenschap uitoefent over de informatieplichtige entiteit (bijvoorbeeld via een holdingvennootschap), moet niet enkel het gewogen percentage van de aandelen of stemrechten in de informatieplichtige entiteit vermeld worden. Dit gewogen percentage moet ook voor elke tussenliggende entiteit worden opgenomen. Overigens merken wij op dat door de werking van het elektronische registratieplatform het gewogen percentage in de praktijk hoe dan ook reeds op het niveau van elke tussenliggende entiteit werd vermeld.

Registratie van (buitenlandse) trusts, fiducieën en gelijkaardige juridische constructies

Bij de registratie van de uiteindelijke begunstigden van een trust, fiducie of een gelijkaardige juridische constructie vereist het register de vermelding van een ondernemingsnummer. Vooraleer de registratie in het UBO-register voltooid kan worden, zullen deze entiteiten zich dus ook bij de Kruispuntbank van Ondernemingen moeten registreren.

Uitbreiding van de toegang tot het register

Tot voor kort was het voor burgers enkel mogelijk om de geregistreerde gegevens van (internationale) verenigingen zonder winstoogmerk (‘(i)vzw’s’) en stichtingen te raadplegen indien zij een legitiem belang konden aantonen. Voor bepaalde categorieën van uiteindelijke begunstigden kan het grote publiek nu deze informatie raadplegen, zonder dat men een legitiem belang hoeft aan te tonen. Het gaat om de informatie van de leden van de raad van bestuur, de personen gemachtigd om de (i)vzw te vertegenwoordigen, personen belast met het dagelijks bestuur van de (i)vzw of de stichting en de stichter(s) van de stichting.

Voor wat betreft de categorie van personen die op een andere manier zeggenschap uitoefenen over de (i)vzw of stichting en de categorie van personen in wier hoofdzakelijk belang de (i)vzw of stichting opgericht is of werkzaam is, moet nog steeds een legitiem belang aangetoond worden vooraleer de informatie geconsulteerd kan worden.

Bovendien zal voortaan ook de historiek van de wijzigingen in het UBO-register geraadpleegd kunnen worden door elke burger.

Inbreuk op de privacywetgeving?

Een groot gedeelte van de gegevens die worden geregistreerd in het UBO-register is vrij toegankelijk. Zo kan elke burger (zonder het aantonen van een legitiem belang) familienaam, geboortemaand en -jaar, land van verblijf, nationaliteit en de aard en omvang van het gehouden belang in de betrokken informatieplichtige entiteit van de UBO raadplegen, alsook de datum sinds wanneer men UBO werd. Voornaam, geboortedag, volledig verblijfsadres en identificatienummer van het Rijksregister of gelijkaardig register zijn niet toegankelijk voor het publiek. Uiteraard is er door de openbaarheid van deze informatie in meerdere landen van de Europese Unie de nodige kritiek ontstaan op het UBO-register, zo ook in België.

Op 13 oktober 2020 heeft een Luxemburgse rechtbank een prejudiciële vraag gesteld aan het Europese Hof van Justitie omtrent een mogelijke inbreuk van het UBO-register op de Europese privacywetgeving. Er wordt gevraagd of de Luxemburgse UBO-wetgeving strijdig is met de rechten op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven, het recht op bescherming van de persoonsgegevens en de Algemene verordening gegevensbescherming. Volgens de verzoekende partij is de publieke terbeschikkingstelling van de gegevens van de uiteindelijke begunstigden niet noodzakelijk ter verwezenlijking van het doel van de UBO-wetgeving, namelijk het bestrijden van het witwassen van geld en terrorismefinanciering.

Wij volgen de ontwikkelingen in deze Luxemburgse procedure op de voet. Mocht het Europese Hof van Justitie tot een uitspraak komen in deze zaak, dan zullen wij u hier uiteraard over informeren en ingaan op de relevantie daarvan voor het Belgische UBO-register.

Ontwikkelingen ten aanzien van het Nederlandse UBO-register

Ook in Nederland wordt veel kritiek geuit op de publieke terbeschikkingstelling van de gegevens van de uiteindelijke begunstigden. Zo is de stichting Privacy First een kort geding gestart tegen de Nederlandse staat met het verzoek om het UBO-register per direct buiten werking te stellen en hierover, indien nodig, eveneens prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

Op 18 maart 2021 heeft de Nederlandse voorzieningenrechter geoordeeld dat er aanleiding is om te twijfelen aan de rechtsgeldigheid van de Europese witwasrichtlijnen.

Mede aan de hand van een zeer kritisch advies van 18 maart 2017 van de European Data Protection Supervisor (‘EDPS’), een onafhankelijk orgaan van de Europese Unie dat belast is met het toezicht op gegevensbescherming, stelt de voorzieningenrechter dat het niet is uit te sluiten dat het Hof van Justitie in de toekomst tot de conclusie zal komen dat het openbare karakter van het UBO-register zich niet verhoudt met het evenredigheidsbeginsel.

De voorzieningenrechter meent echter dat dit niet betekent dat het UBO-register (tijdelijk) buiten werking moet worden gesteld en dat vooralsnog de uitkomst van de eerder aangehaalde Luxemburgse procedure bij het Europese Hof van Justitie dient te worden afgewacht. Wij houden u uiteraard van deze procedure op de hoogte.

Sam Dejaegere, Gert Cauwenbergh en Pepijn van Eijk

Naar boven

8. Het coronavirus en de digitalisering van de algemene vergadering

De coronacrisis maakt duidelijk dat het noodzakelijk is om de algemene vergadering van een rechtspersoon op afstand te kunnen organiseren, ook wanneer de statuten daarin niet voorzien. In zowel België als in Nederland zijn derhalve (tijdelijke) maatregelen getroffen die dit mogelijk maken. In dit item gaan we in op de Belgische en Nederlandse uitwerking hiervan.

België

Nadat het principe van een digitale algemene vergadering al enige tijd bestond, is de Belgische wetgever verder aan de noodzaak tegemoetgekomen door invoering van de Wet van 20 december 2020 houdende diverse tijdelijke en structurele bepalingen inzake justitie in het kader van de strijd tegen de verspreiding van het coronavirus (de ‘wet’).

De wet voorziet namelijk in de mogelijkheid voor de Belgische bv, cv en nv om de algemene vergadering op afstand te organiseren zonder dat daartoe een statutaire machtiging is vereist. Daarnaast voerde de wet ook gelijkaardige bepalingen in voor de (internationale) verenigingen zonder winstoogmerk (‘(i)vwz’s’), waarop in dit artikel echter niet zal worden ingegaan. De relevante bepalingen traden in werking op 24 december 2020. Enkele bepalingen hebben slechts een beperkte duurtijd tot 30 juni 2021.

Deelname op afstand

De deelname op afstand aan de algemene vergadering was voorheen slechts toegelaten als de statuten daar expliciet in voorzagen. Die vereiste statutaire bepaling wordt nu opgeheven. Voortaan kan het bestuursorgaan (tijdelijk) opteren om de deelname aan de algemene vergadering op afstand toe te laten via een elektronisch communicatiemiddel dat door de vennootschap ter beschikking wordt gesteld. Er moet wel aan een aantal voorwaarden voldaan zijn:

  • Het bestuursorgaan beslist om deelname op afstand toe te laten.
  • Het elektronische communicatiemiddel laat toe om de hoedanigheid en identiteit van de effectenhouder te controleren.
  • Het elektronische communicatiemiddel stelt de effectenhouders minstens in staat om rechtstreeks, gelijktijdig en ononderbroken kennis te nemen van de besprekingen en, wat betreft de aandeelhouders, het stemrecht uit te oefenen.
  • Het elektronische communicatiemiddel stelt de effectenhouders in staat om deel te nemen aan de beraadslagingen en om het vraagrecht uit te oefenen. Tot 30 juni 2021 worden ook elektronische communicatiemiddelen die deze rechten niet waarborgen toegelaten, mits dit wordt gemotiveerd door het bestuursorgaan.
  • De leden van het bureau (en niet langer de bestuurders en commissaris) zijn verplicht om de vergadering fysiek bij te wonen.

Daarnaast is het niet langer nodig om de basisprincipes (zoals de verificatiewijze van de identiteit en hoedanigheid) waaraan een elektronische algemene vergadering moet voldoen, statutair uit te werken.

Dat betekent niet dat er geen regeling in dat verband moet worden uitgewerkt. Het blijft namelijk noodzakelijk om de hoedanigheid en identiteit te controleren en de deelname van een bepaalde aandeelhouder vast te stellen (bijvoorbeeld in het kader van de naleving van de aanwezigheids- en meerderheidsvoorwaarden). Dat kan bijvoorbeeld gebeuren via video- of telefoonconferenties zoals Teams, Zoom, Skype of andere gelijkaardige systemen. De concrete omstandigheden zullen bepalen welk communicatiemiddel geschikt is voor de vennootschap. Een elektronisch communicatiemiddel met toegangscontrole is dus niet steeds nodig.

Voorafgaand stemmen op afstand

De regels omtrent het voorafgaand uitbrengen van een stem op schriftelijke wijze (voor de Belgische bv en cv) of per brief of via de vennootschapswebsite (voor de Belgische nv) op de algemene vergadering bleven ongewijzigd. Men moet de hoedanigheid en identiteit van het lid dat op die manier stemt verifiëren op de manier die door de statuten wordt bepaald.

Schriftelijke algemene vergadering

Ten slotte voert de wet beperkte wijzigingen door aan de bepalingen over de schriftelijke algemene vergaderingen binnen de Belgische bv, cv en nv. De wet verduidelijkt dat de techniek van de eenparige schriftelijke besluiten niet kan worden toegepast voor ‘statutenwijzigingen’ in plaats van voor beslissingen ‘die bij authentieke akte moeten worden verleden’. De bewoordingen komen in de praktijk echter vaak op hetzelfde neer.

Nederland

Op 24 april 2020 is in Nederland na een sterk versnelde wetgevingsprocedure de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid (‘noodwet’) van kracht geworden. De noodwet kent terugwerkende kracht tot en met 16 maart 2020, waardoor algemene vergaderingen die sinds die datum zijn gehouden onder de reikwijdte van de noodwet vallen. De vervaldatum van deze noodwet is vastgesteld op 1 april 2021. Ten tijde van het schrijven van deze bijdrage is nog onduidelijk of de werkingsduur van de noodwet zal worden verlengd.

Vergadering op afstand

De noodwet biedt de mogelijkheid om in plaats van een fysieke vergadering een algemene vergadering te houden die uitsluitend via elektronische communicatiemiddelen is te volgen. Een statutaire grondslag voor deze elektronische vergadering is door het van kracht worden van deze noodwet (tijdelijk) niet nodig. Daarnaast verleent de noodwet aan het bestuur de bevoegdheid om te bepalen dat vergadergerechtigden geen toegang hebben tot een fysieke vergadering. Om een dergelijke vergadering via elektronische communicatiemiddelen in te richten, gelden de volgende voorwaarden:

  • Vergadergerechtigden moeten de algemene vergadering via een elektronisch communicatiemiddel kunnen volgen, bijvoorbeeld via een livestream (audio of video).
  • Vergadergerechtigden zijn in de gelegenheid gesteld om schriftelijk of elektronisch vragen te stellen over de onderwerpen die op de agenda staan.
  • In de oproeping voor de vergadering moet worden vermeld dat deze vergadering alleen via elektronische weg is te volgen.

De schriftelijke of elektronische vragen kunnen tot in ieder geval 72 uur voorafgaande aan de vergadering worden ingediend, maar de rechtspersoon kan ook een kortere termijn hanteren. Deze vragen moeten uiterlijk tijdens de vergadering, al dan niet thematisch, worden beantwoord, en op de website van de rechtspersoon worden geplaatst of via een elektronisch communicatiemiddel toegankelijk worden gemaakt. Op deze wijze kunnen de gegeven antwoorden worden betrokken bij het uitoefenen van stemrecht.

Mocht de oproeping voor de vergadering al hebben plaatsgevonden en ziet het bestuur zich genoodzaakt de vergadering in elektronische vorm te houden, dan kan het bestuur tot uiterlijk 48 uur voor het tijdstip van de algemene vergadering de wijze van vergaderen of de plaats van de vergadering wijzigen. Dit wordt aan de vergadergerechtigden kenbaar gemaakt op dezelfde wijze als de oproeping. In dat geval kunnen vergadergerechtigden tot in ieder geval 36 uur voorafgaande aan de vergadering vragen indienen.

Van belang is overigens dat de noodwet niet van invloed is op wettelijke of statutaire meerderheidsvereisten of quorums. Ondanks de noodwet blijven die beide namelijk van kracht.

Besluiten buiten vergadering

Ongeacht het bestaan van de noodwet en de inhoud van het te nemen besluit, kan besluitvorming van de algemene vergadering onder omstandigheden ook buiten vergadering plaatsvinden. De statuten van de rechtspersoon of de wet kunnen daarvoor nadere vereisten stellen. Zo is besluitvorming buiten vergadering bij een besloten vennootschap mogelijk, mits de stemmen schriftelijk worden uitgebracht en alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd. Voor de naamloze vennootschap geldt dat besluitvorming buiten vergadering slechts kan plaatsvinden indien hiervoor een statutaire grondslag bestaat, de besluitvorming schriftelijk plaatsvindt en geen aandelen aan toonder of certificaten met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. Mochten er toch aandelen aan toonder of certificaten met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven terwijl de statuten wel voorzien in besluitvorming buiten vergadering, dan kan het besluit slechts worden genomen met unanimiteit.

Voordat tot besluitvorming buiten vergadering wordt overgegaan, is het raadzaam om de statuten en de wet voorafgaand aan de besluitvorming grondig te checken.

Gert Cauwenbergh en André van Hoepen

Naar boven

© 2021 Meijburg & Co is een Nederlandse maatschap van besloten vennootschappen, staat ingeschreven in het Handelsregister onder nummer 53753348
en is aangesloten bij de wereldwijde KPMG organisatie van onafhankelijke entiteiten verbonden aan KPMG International Limited, een Engelse private company limited by guarantee.
Alle rechten voorbehouden.