Belgium-Holland Desk Newsletter | Juni 2020

25 juni 2020
vlag belgie, vlag nederland

Inhoud

1. Aankondiging B-H Desk seminar/webinar in oktober

Traditiegetrouw organiseren wij in het najaar het Belgium-Holland Desk Seminar. Reserveer daarom alvast donderdagochtend 8 oktober 2020 in uw agenda. Wij hopen dat ons seminar dan volgens het beproefde concept op een mooie locatie kan plaatsvinden. Als de situatie dit niet toelaat, streven wij ernaar het seminar om te vormen tot een webinar op deze donderdagochtend 8 oktober aanstaande. Nadere informatie over dit seminar (of webinar) zal in de volgende nieuwsbrief volgen. Indien u geïnteresseerd bent, kunt u zich hier alvast aanmelden.

Naar boven

2. Update coronamaatregelen

In de voorgaande edities van deze nieuwsbrief bespraken wij reeds de maatregelen die Nederland en België introduceerden in het kader van de corona/COVID-19-crisis. Hoewel diverse landen maatregelen inmiddels afschalen, gaan de ontwikkelingen in dit kader nog steeds snel. De overeenkomst tussen Nederland en België ten aanzien van de fiscale en socialezekerheidspositie van thuiswerkende grensarbeiders is verlengd tot en met 30 juni 2020. In Nederland werden over het op 20 mei 2020 aangekondigde tweede noodpakket (Noodpakket 2.0) inmiddels aanvullende afspraken gemaakt, en zijn de details van de tweede tranche van de NOW-regeling inmiddels bekend.

In België werd heel recent nog een nieuw wetsontwerp ingediend met extra maatregelen, waaronder de zogenoemde carry-backregeling. Als gevolg van de COVID-19-pandemie voorziet de regering voor vennootschappen (en zelfstandigen) een fiscale vrijstelling om de solvabiliteit en het eigen vermogen te versterken. Vennootschappen die onderworpen zijn aan de Belgische vennootschapsbelasting kunnen aanspraak maken op een tijdelijke vrijstelling van de vennootschapsbelasting voor het geheel of een deel van het resultaat van het belastbare tijdperk dat overeenstemt met de boekjaren die worden afgesloten in de periode van 13 maart 2019 tot 12 maart 2020. Belgische belastingplichtigen krijgen zo, evenals belastingplichtigen in Nederland die onder voorwaarden in het boekjaar 2019 een coronareserve kunnen vormen, de mogelijkheid om het geschatte verlies van inkomstenjaar 2020 toe te rekenen aan de belastbare inkomsten van het voorbije inkomstenjaar. Meer informatie leest u hier.

Wij verwijzen naar de laatste berichtgeving over deze en andere COVID-19-ontwikkelingen op de webpagina’s van Meijburg, KPMG België en KPMG Global.

Mark Foesenek en Ilke Vandenbroeck

Naar boven

3. Verplichte uitwisseling van grensoverschrijdende constructies

In juni 2018 is een nieuwe Europese richtlijn in werking getreden omtrent de verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op fiscaal vlak voor intermediairs en relevante belastingplichtigen. Deze richtlijn staat bekend als de ‘Directive on administrative cooperation in the field of taxation’, waaraan met betrekking tot de verplichte uitwisseling inzake grensoverschrijdende constructies ook wel kort wordt gerefereerd als ‘DAC6’. De nieuwe regels – ook wel bekend als de Mandatory Disclosure Rules (MDR)vereisen de bekendmaking van informatie over kwalificerende grensoverschrijdende constructies aan de lokale belastingautoriteiten. De gerapporteerde informatie wordt uitgewisseld tussen EU-lidstaten. Op onze website kunt u hier meer informatie over vinden voor België en voor Nederland.

Deze MDR werden intussen in Nederland en België geïmplementeerd en zijn van kracht vanaf 1 juli 2020. Er geldt echter een retroactieve toepassing voor kwalificerende grensoverschrijdende constructies waarvan de eerste stap is geïmplementeerd tussen 25 juni 2018 en 1 juli 2020. De wetgeving is van toepassing op diverse belastingen, maar geldt niet voor btw, douanerechten, accijnzen, verplichte socialezekerheidsbijdragen, leges en andere contractueel verschuldigde bedragen, zoals retributies voor openbare nutsvoorzieningen.

Hoewel de wetgeving in de eerste plaats gericht is op potentieel agressieve fiscale planningsstructuren, is de reikwijdte ervan zeer ruim. Grensoverschrijdende constructies die een of meerdere van de gedefinieerde wezenskenmerken bevatten moeten aan de lokale belastingautoriteiten worden gemeld. Het niet naleven van de rapporteringsverplichtingen kan leiden tot significante boetes.

Hierna bespreken wij de hoofdlijnen van de regeling en een aantal specifieke zaken voor België en Nederland.

Wat te rapporteren?

Grensoverschrijdende constructies …

Een constructie moet betrekking hebben op meer dan een EU-lidstaat of een EU-lidstaat en een derde land.

… die ten minste één wezenskenmerk bevatten …

Een grensoverschrijdende constructie is ‘rapporteerbaar’ indien ze ten minste een van de zogenoemde wezenskenmerken bevat. De wezenskenmerken bestrijken een brede waaier aan constructies en zijn ingedeeld in een aantal categorieën. Constructies die mogelijk geraakt worden onder deze nieuwe complianceverplichting zijn bijvoorbeeld constructies:

  • waarbij gebruik wordt gemaakt van gestandaardiseerde documenten en/of gestandaardiseerde structuren;
  • waarbij inkomsten worden omgezet in een categorie die is vrijgesteld of belast wordt tegen een lager tarief, en circulaire transacties;
  • die betrekking hebben op grensoverschrijdende betalingen tussen verbonden ondernemingen waarbij sprake is van een corresponderende aftrek/niet-opname of een preferentiële fiscale behandeling voor de ontvanger;
  • die bedoeld zijn om rapporteringsverplichtingen inzake de automatische uitwisseling van inlichtingen over financiële rekeningen (onder andere CRS) te omzeilen of uiteindelijk begunstigden te verbergen;
  • in het domein van de transfer pricing en in het bijzonder het gebruik van unilaterale safe-harbourregels, de overdracht van moeilijk te waarderen immateriële activa en de overdracht van activa/functies/risico's waarbij de jaarlijkse EBIT van een belastingplichtige met 50% of meer wordt verlaagd.

… waarvan sommige moeten voldoen aan de ‘main benefit test’.

Een aantal wezenskenmerken is aan de zogenoemde main benefit test onderworpen. Aan deze test is voldaan wanneer kan worden vastgesteld dat het belangrijkste voordeel of een van de belangrijkste voordelen die een persoon redelijkerwijs mag verwachten uit een constructie te halen, het verkrijgen van een belastingvoordeel is.

Wie moet rapporteren?

Primaire rapporteringsverplichting

De primaire rapporteringsverplichting ligt bij de in de Europese Unie gevestigde intermediair. Een ‘intermediair’ wordt gedefinieerd als iedereen die een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie bedenkt, aanbiedt, opzet, ter implementatie beschikbaar stelt of beheert (i.e. primaire intermediair of promotor). Bovendien is een intermediair ook elke persoon die weet of redelijkerwijs kon weten dat hij, rechtstreeks of door middel van andere personen, ‘hulp, bijstand of advies’ heeft verleend met betrekking tot een te rapporteren grensoverschrijdende constructie (i.e. secundaire intermediair of dienstverlener). Onder bepaalde voorwaarden hoeft er niet door een intermediair te worden gemeld. Indien er bijvoorbeeld meer dan een intermediair is, moeten alle intermediairs rapporteren, tenzij er schriftelijk bewijs is dat de melding door een andere intermediair is gedaan.

Secundaire rapporteringsverplichting

De meldingsplicht ligt bij de desbetreffende belastingplichtige wanneer er geen in de EU gevestigde intermediair is ingeschakeld; of ook wanneer de EU-intermediair gebonden is aan het beroepsgeheim en de betrokken belastingplichtige hiervan geen afstand doet. 

Wanneer te rapporteren?

Algemene regel

De rapportering door primaire intermediairs en relevante belastingplichtigen moet binnen dertig (kalender)dagen gebeuren, te beginnen op (naargelang van wat het eerste plaatsvindt):

  • de dag nadat de te rapporteren grensoverschrijdende constructie voor implementatie ter beschikking is gesteld aan die belastingplichtige;
  • de dag nadat de te rapporteren grensoverschrijdende constructie gereed is voor implementatie door de desbetreffende belastingplichtige;
  • wanneer de eerste stap in de implementatie met betrekking tot de relevante belastingplichtige is gezet.

De rapportering door secundaire intermediairs moet gebeuren binnen dertig dagen vanaf de dag nadat zij hulp, bijstand of advies hebben verleend. Hierbij is in de Nederlandse parlementaire geschiedenis bevestigd dat het meldmoment van de secundaire intermediair niet voor dat van de primaire intermediair kan liggen. Dit betekent dat de termijn van dertig dagen voor een hulpintermediair niet eerder begint te lopen dan die van de reguliere intermediair die bij de constructie is betrokken.

Overgangsperiode: 25 juni 2018 tot en met 30 juni 2020

Hoewel de MDR slechts van kracht zijn vanaf 1 juli 2020 moeten ook grensoverschrijdende constructies waarbij de eerste stap is geïmplementeerd tussen 25 juni 2018 en 30 juni 2020 worden gerapporteerd. De initiële deadline voor deze (retroactieve) rapportering is 31 augustus 2020. 

In Europees verband is recentelijk informeel politiek akkoord bereikt over een optioneel uitstel van de termijnen met zes maanden. Volgens de raadplegingsprocedure (de speciale wetgevingsprocedures van de EU die op de MDR van toepassing zijn) is unanieme overeenstemming in de Europese Raad vereist, nadat het Parlement hierover advies heeft uitgebracht. De gewijzigde richtlijn treedt dan in werking zodra ze in het Publicatieblad van de EU is bekendgemaakt. Een aantal EU-lidstaten, waaronder België, heeft het voortouw al genomen en administratief uitstel verleend.

Administratief uitstel België

Op 3 juni 2020 heeft de Belgische belastingdienst aangekondigd dat een administratief uitstel van zes maanden wordt verleend voor de rapporteringsverplichtingen onder de DAC6-wetgeving. Op basis van dit uitstel gelden de volgende termijnen:

  • De te rapporteren grensoverschrijdende constructies van de overgangsperiode moeten uiterlijk op 28 februari 2021 worden gemeld.
  • De startdatum van de rapporteringsperiode van dertig dagen voor rapporteerbare grensoverschrijdende constructies van de periode tussen 1 juli 2020 en 31 december 2020 begint op 1 januari 2021.
  • Het eerste periodieke verslag voor marktklare constructies moet uiterlijk 30 april 2021 worden ingediend.

Uitstel in Nederland?

Nederland heeft op dit moment nog geen formeel standpunt ingenomen of er gebruik zal worden gemaakt van de mogelijkheid om uit te stellen tot 1 januari 2021. Dit betekent dat de meldplicht in Nederland vooralsnog zal beginnen op 1 juli 2020. Het MDR-team van de Belastingdienst heeft op zijn LinkedIn-pagina aangekondigd dat als hier verandering in komt, dit zo snel mogelijk bekend zal worden gemaakt.

Omdat het hier om een optionele mogelijkheid gaat voor het verlenen van uitstel aan de EU-lidstaten, kunnen er significante discrepanties tussen de rapportagedeadlines in de hele EU ontstaan. Het is dus zaak om actief aan de slag te gaan met de voorbereiding op deze nieuwe complianceverplichting. 

Onze teams

Zowel in België als in Nederland hebben we toegewijde teams die deze relevante ontwikkelingen nauwlettend volgen en de implementatie van de MDR-wetgeving analyseren. Zij beschikken over de juiste tooling en worden ondersteund door KPMG’s EU Tax Centre en een netwerk van KPMG-kantoren in heel Europa. Deze samenwerking maakt de noodzakelijke Europese dekking voor dit onderwerp mogelijk en helpt bij het interpreteren van de specifieke regels in elk land. Indien u internationaal actief bent en nog niet met deze regelgeving aan de slag bent gegaan, adviseren wij u dit zo spoedig mogelijk en voortvarend op te pakken!

Kris Lievens en Lieke Mutsaers

Naar boven

4. Bronbelasting over dividenden van Nederland naar laagbelastende jurisdicties vanaf 2024

In een brief van 29 mei 2020 aan de Tweede Kamer heeft de Nederlandse staatssecretaris van Financiën aangekondigd om dividendstromen naar laagbelastende jurisdicties per 1 januari 2024 te gaan belasten. Voor het einde van de kabinetsperiode zullen maatregelen worden uitgewerkt om dit te bewerkstelligen. De achtergrond hiervan is dat het kabinet wil voorkomen dat Nederland wordt gebruikt als toegangspoort naar laagbelastende landen.

De nieuwe Nederlandse bronbelasting op dividenden zal worden geheven naast de al bestaande dividendbelasting en de bronbelasting op renten en royalty’s die op 1 januari 2021 in Nederland wordt ingevoerd. De maatregel zal gelden voor geldstromen naar landen met een winstbelastingtarief van minder dan 9% en naar landen die op de Europese zwarte lijst staan, ook als Nederland met deze landen een belastingverdrag heeft.

In een eerder wetsvoorstel werd voorgesteld om in de beoogde situatie ook belasting te heffen over vervreemdingswinsten en terugbetaling van kapitaal. Het is onduidelijk of dit ook zal gaan gelden voor de bronbelasting die thans is aangekondigd. Wij houden u uiteraard van het vervolg op de hoogte. Meer informatie treft u hier.

Ruud Hoevenaar en Mark Foesenek

Naar boven

5. Tijdelijke verlaging btw voor de Belgische horecasector

In België werden reeds diverse maatregelen genomen om hulp te bieden aan ondernemingen in moeilijkheden als gevolg van de coronacrisis. Recent werd hier nog een maatregel aan toegevoegd om ook de horecasector een duwtje in de rug geven. Van 8 juni 2020 tot en met 31 december 2020 geldt een tijdelijke verlaging van het Belgische btw-tarief voor bepaalde restaurant- en cateringdiensten. Deze maatregel is van toepassing op alle horeca-uitbaters, ongeacht of het gaat om permanente of tijdelijke vestigingen.

Ondanks dat de term ‘restaurantdiensten’ anders zou kunnen doen vermoeden, wordt niet alleen het verschaffen van maaltijden (voeding en dranken) bedoeld. Ook het verschaffen van dranken zonder maaltijden in onder meer cafés en tavernes wordt beoogd.

Nieuw toepasselijk btw-tarief

In normale omstandigheden zijn er in België drie btw-tarieven van toepassing in de horecasector:

  • het btw-tarief van 6% voor de eenvoudige levering van voedingsmiddelen/maaltijden (met uitzondering van luxeproducten zoals kreeft, kaviaar of oesters) en niet-alcoholische dranken, de zogenaamde take-away;
  • het btw-tarief van 12% voor restaurant- en cateringdiensten;
  • het btw-tarief van 21% voor de consumptie ter plaatse van alle alcoholische of niet-alcoholische dranken. Bovendien is het btw-tarief van 21% ook van toepassing op de eenvoudige levering, dus zonder diensten, van alcoholische dranken en de hiervoor genoemde luxeproducten.

Van 8 juni 2020 tot en met 31 december 2020 zullen de btw-tarieven voor de restaurant- en cateringdiensten en de ter plaatse geconsumeerde niet-alcoholische dranken tijdelijk verlaagd worden naar 6%.

Enkel de alcoholische dranken, waaronder bieren met een effectief alcoholvolumegehalte van meer dan 0,5% vol. en andere dranken met een effectief alcoholvolumegehalte van meer dan 1,2 % vol., die ter plaatse worden geconsumeerd zullen nog onderworpen zijn aan het btw-tarief van 21%. Voor de eenvoudige levering van voedingsmiddelen/maaltijden en dranken, de zogenaamde take-away, verandert er niets.

Gevolgen voor het geregistreerd kassasysteem

De horeca-uitbaters waarop deze nieuwe maatregel van toepassing is en die een geregistreerd kassasysteem gebruiken, moeten de programmering van hun geregistreerd kassasysteem aanpassen. In dit kader kan best als volgt te werk worden gegaan.

Een geregistreerd kassasysteem beschikt over btw-codes waaraan een specifiek btw-tarief is gekoppeld: A (21%), B (12%), C (6%) en D (0%). Om de tijdelijke tariefverlaging correct te registreren wordt aangeraden om een aanpassing te doen voor alle artikelen (maaltijden en ter plaatse geconsumeerde niet-alcoholische dranken) die tijdelijk kunnen genieten van het verlaagd btw-tarief van 6% zodat ze rechtstreeks gelinkt zijn aan het correcte btw-tarief.

Meer specifiek moeten de maaltijden die momenteel geprogrammeerd zijn met de code B, naar de code C worden geherprogrammeerd om automatisch gelinkt te zijn met het tijdelijk verlaagd btw-tarief van 6%. Hetzelfde geldt voor de ter plaatse geconsumeerde niet-alcoholische dranken die momenteel geprogrammeerd zijn met de code A en geherprogrammeerd moeten worden naar de code C om automatisch gelinkt te zijn met het btw-tarief van 6%.

Het is af te raden om de wijzigingen rechtstreeks door te voeren aan de btw-codes zelf of gebruik te maken van andere artikelen waarop het verlaagd btw-tarief reeds van toepassing is, zoals take-away. Bij twijfel kan best contact worden opgenomen met de leverancier van het geregistreerd kassasysteem.

Voorlopig is de tariefverlaging slechts geldig tot en met 31 december 2020. Om vanaf 1 januari 2021 terug de gebruikelijke btw-tarieven te kunnen hanteren, is het aanbevolen ook de nodige wijzigingen aan het einde van dit jaar tijdig door te voeren.

Gladys Cristiaensen en Rianda Zwakhoven

Naar boven

6. Aftrekbaarheid Belgische btw voorbelasting bij terugleveren van stroom

In de aprileditie van deze nieuwsbrief bespraken wij de Nederlandse behandeling van aftrek van voorbelasting op kosten die gepaard gaan met het leveren van middels zonnepanelen opgewekte energie. In deze editie bespreken we de Belgische behandeling.

Als algemeen uitgangspunt geldt in België dat particulieren die elektriciteit opwekken met behulp van zonnepanelen en deze elektriciteit injecteren in het net doorgaans niet worden beschouwd als een btw-belastingplichtige.

In de Belgische btw-regelgeving wordt voor de btw-behandeling van de via zonnepanelen opgewekte elektriciteit die wordt geleverd door particulieren (zonder enige andere btw-plichtige activiteit) een onderscheid gemaakt afhankelijk van het feit of de particulier beschikt over een terugdraaiende teller (hetgeen de regel is bij particulieren) of een dubbele meter.

Een terugdraaiende teller

Een terugdraaiende teller loopt door (de meterstand stijgt) wanneer het onmiddellijk verbruik van de eigenaar van de zonnepanelen op een bepaald ogenblik meer bedraagt dan de hoeveelheid elektriciteit die door zijn eigen installatie op datzelfde ogenblik wordt geproduceerd. De teller draait daarentegen terug (de meterstand daalt) wanneer op een bepaald ogenblik de hoeveelheid zelf geproduceerde groene stroom hoger ligt dan het verbruik. De overtollige stroom wordt in dat geval in het distributienet geïnjecteerd.

In dit geval vindt er enkel een levering van elektriciteit plaats in hoofde van de leverancier van elektriciteit ten aanzien van de particulier tot beloop van de hoeveelheid elektriciteit die bestaat uit het verschil tussen enerzijds de door de particulier afgenomen elektriciteit en anderzijds de door de particulier geïnjecteerde hoeveelheid elektriciteit. Daarentegen wordt de particulier niet geacht een belastbare levering van goederen te verrichten, bij gebrek aan een contract met zijn leverancier voor de levering van elektriciteit en enige vergoeding voor de door hem via zijn installatie in het net geïnjecteerde elektriciteit.

Een dubbele meter

Een dubbele meter houdt het verbruik bij van enerzijds de levering van elektriciteit door de leverancier en anderzijds de levering van de overtollige elektriciteit opgewekt met behulp van zonnepanelen door de particulier aan het net. Dergelijke particulieren sluiten steeds een overeenkomst met hun leverancier voor de levering van elektriciteit af, waarbij er dus van elkaar onderscheiden leveringen plaatsvinden.

In dit geval is er slechts sprake van een economische activiteit (en dus van een belastbare levering van goederen) door de particulier indien het maximaal AC-vermogen van de installatie groter is dan
10 kVA. Wanneer het vermogen niet groter is dan 10 kVA, oefent de particulier nog steeds geen economische activiteit uit, gelet op de geringe omvang van de installatie.

Indien de particulier overeenkomstig bovenstaande als btw-belastingplichtige wordt aangemerkt, heeft hij op grond van de administratieve beslissing die op dit punt werd gepubliceerd door de btw-administratie in 2014 een recht op aftrek van btw over de zonnepaneleninstallatie naar verhouding van het gebruik voor zijn belaste activiteit.

Rianda Zwakhoven en Gladys Cristiaensen

Naar boven

7. Algemene overdracht van goederen in de Nederlandse omzetbelasting

De overdracht van vastgoed in verhuurde staat kan onder omstandigheden worden aangemerkt als een algemeenheid van goederen voor btw-doeleinden. Een dergelijke overdracht van algemeenheid van goederen is niet onderworpen aan de heffing van btw. In 2018 heeft het Nederlandse gerechtshof geoordeeld dat de overdracht van een (kort) verhuurd kantoorpand door een projectontwikkelaar voor de btw niet kwalificeert als de overdracht van een algemeenheid van goederen. De Nederlandse
Hoge Raad heeft deze uitspraak recent in stand gelaten. Als gevolg van dit arrest kunnen partijen worden geconfronteerd met een hoger bedrag aan niet-aftrekbare btw.

Situatie

In deze zaak heeft de projectontwikkelaar een pand ontwikkeld, waarvoor hij in 2007 een huurder heeft gevonden die het pand met ingang van begin oktober 2010 vrijgesteld van btw huurt. In september 2010 (voorafgaand aan de ingebruikname) heeft de projectontwikkelaar het pand verkocht aan een belegger. De levering van het pand heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2010. De belegger heeft de van btw vrijgestelde verhuur van het pand voortgezet. De projectontwikkelaar heeft de verkoop aangemerkt als de overdracht van een algemeenheid van goederen (verkoop van een onderneming). Het voordeel hiervan is dat geen btw verschuldigd is over de koopsom die de belegger betaalt. Aangezien die koopsom hoger is dan de stichtingskosten van het pand en de btw als gevolg van de btw-vrijgestelde verhuur niet aftrekbaar is, ontstaat hierdoor een voordeel.

In geschil is het antwoord op de vraag of de overdracht van het verhuurde kantoorgebouw voor de btw kwalificeert als een overdracht van een algemeenheid van goederen.

Uitspraak gerechtshof en arrest Hoge Raad

Hoewel de overdracht van een verhuurd pand kan kwalificeren als de overdracht van een algemeenheid van goederen, leidt het gerechtshof uit de gedingstukken af dat het pand niet is gebezigd in de onderneming van de projectontwikkelaar. Volgens het gerechtshof betreft dit de verkoop van een goed uit de voorraad van de door de projectontwikkelaar zelf ontwikkelde panden. De projectontwikkelaar wilde het pand niet duurzaam zelf exploiteren en heeft vanaf het begin van de ontwikkeling de bedoeling gehad het pand aan een belegger te verkopen. Op grond hiervan oordeelde het gerechtshof dat de overdracht niet kwalificeert als de overdracht van een algemeenheid van goederen. De Hoge Raad laat het oordeel van het gerechtshof in stand en beoordeelt de zaak niet (omdat de vraag niet van belang is voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht). Hiermee is de uitspraak van het gerechtshof definitief.

Belang voor de praktijk

Aangezien de overdracht niet kwalificeert als een overdracht van een algemeenheid van goederen, is btw verschuldigd over de koopsom van het pand. Als de overdracht wel als zodanig was gekwalificeerd, dan zou geen btw verschuldigd zijn geweest over de koopsom, met als gevolg dat de niet-aftrekbare btw (in verband met de van btw vrijgestelde verhuur) beperkt was gebleven tot de btw op de stichtingskosten van de projectontwikkelaar. Er zou in dat geval bijvoorbeeld geen (niet-aftrekbare) btw drukken op de ontwikkelwinst en wellicht op de waarde van de grond.

In deze procedure was sprake van een verkoop voor de eerste ingebruikname en een levering kort na de eerste ingebruikname (twee weken). Het is de vraag of de procedure tot dezelfde uitkomst zou hebben geleid als enkele maanden na de eerste ingebruikname met de verkoop was gestart. Hoewel dit naar onze mening niet zonder meer het geval hoeft te zijn, zal op basis van deze uitspraak de overdracht van een verhuurd pand door een projectontwikkelaar waarschijnlijk minder snel kwalificeren als de overdracht van een algemeenheid van goederen. Bij de verkoop van een (nieuw) pand zal steeds moeten worden beoordeeld of sprake is van de overdracht van een algemeenheid van goederen.

Camille Corten en Leo van Loo

Naar boven

8. Materieel werkgeverschap; kostendoorbelasting (nog) doorslaggevend?

Onlangs heeft Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) een uitspraak gedaan inzake het materiële werkgeverschap. De rechtbank oordeelde dat op basis van de dynamische interpretatie van het commentaar bij het OESO-Modelverdrag de werkgever in de werkstaat als materiële werkgever kan worden aangemerkt, ongeacht de vraag of zich een feitelijke geïndividualiseerde doorbelasting van loonkosten heeft voorgedaan. In dit artikel gaan wij hier verder op in.

De uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant

Belanghebbende woont in Nederland en is in dienst van een vennootschap in het Verenigd Koninkrijk (hierna: Limited), waarvoor hij een internationale managementfunctie vervult. Hij verricht daarnaast ook werkzaamheden voor een groepsmaatschappij in Duitsland (hierna: GmbH). Zijn werkzaamheden verricht hij onder andere in Nederland, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. Voor zijn werkzaamheden is hij verantwoording verschuldigd aan een LLC (de moedermaatschappij van de Engelse en Duitse groepsmaatschappijen) in de Verenigde Staten. Voor deze werkzaamheden brengt de Limited een servicefee in rekening aan de GmbH, waarin ook de salariskosten zijn begrepen.

In geschil is of de GmbH kan worden beschouwd als de materiële werkgever voor toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland, waardoor Nederland een voorkoming van dubbele belasting zou moeten verlenen.

Verdragstoepassing

Het oude belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland uit 1959 (hierna: verdrag) bepaalt dat Duitsland als werkstaat het heffingsrecht heeft over het arbeidsinkomen dat ziet op de in Duitsland verrichte werkzaamheden indien daar een materiële werkgever aanwezig is.

De inspecteur stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een materiële werkgever in Duitsland, waardoor Nederland het heffingsrecht heeft over het arbeidsinkomen dat betrekking heeft op de Duitse werkdagen.

Begrip ‘materieel werkgever’

In 2006 besliste de Nederlandse Hoge Raad hoe het begrip ‘materieel werkgever’ uitgelegd dient te worden in geval van een grensoverschrijdende uitzending in concernverband. Hiervan is sprake indien aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:

  • De werknemer staat voor de uitoefening van zijn werkzaamheden in de werkstaat in een gezagsverhouding tot de groepsmaatschappij in het werkland.
  • De kosten van deze werkzaamheden worden gedragen door de groepsmaatschappij in de werkstaat. Ook de voordelen van de werkzaamheden en de daaruit voortvloeiende nadelen en risico’s komen voor diens rekening. De arbeidsbeloning wordt geacht te zijn gedragen door de werkgever in de werkstaat indien de werkgever in de andere staat de salariskosten geïndividualiseerd heeft doorbelast aan de werkgever in de werkstaat.

Gezagsverhouding

De rechtbank gaat eerst in op de vraag of zich tussen de werknemer en de GmbH een gezagsverhouding voordoet. Belanghebbende bekleedt de hoogste functie binnen de GmbH en stuurt alle afdelingen en personeel aan. Aangezien belanghebbende verantwoording aflegt aan de moedermaatschappij van de GmbH (de LLC in de Verenigde Staten), is volgens de rechtbank sprake van een gezagsverhouding tussen belanghebbende en de GmbH.

Doorbelasting van salariskosten

Met betrekking tot de doorbelasting van de salariskosten verwijst de rechtbank naar de Hoge Raad-arresten uit 2006, waarin aansluiting werd gevonden bij het toenmalige OESO-Commentaar. Dit OESO-Commentaar is later gewijzigd. Volgens de rechtbank moet bij de uitleg van belastingverdragen de dynamische methode worden toegepast. Dit houdt in dat wijzigingen in het OESO-Commentaar ook van toepassing zijn op belastingverdragen die zijn afgesloten voor de totstandkoming en/of wijziging van het Commentaar.

Met inachtneming van dit nieuwe OESO-Commentaar is relevant of het door de Limited aan belanghebbende betaalde loon ten laste is gekomen van de GmbH, maar niet of deze salariskosten individueel en gespecificeerd zijn doorbelast. Aangezien de salariskosten, samen met andere kosten, aan de GmbH in rekening zijn gebracht door middel van een servicefee, is hieraan voldaan. Derhalve kwalificeert de GmbH volgens de rechtbank als de materiële werkgever en komt de heffingsbevoegdheid over het arbeidsinkomen dat betrekking heeft op de in Duitsland fysiek verrichte werkzaamheden toe aan Duitsland en dient Nederland hierover een voorkoming van dubbele belasting te verlenen.

Door de dynamische verdragsinterpretatie is, vanuit Nederlands perspectief, eerder sprake van een materiële werkgever in het werkland. Als gevolg hiervan moet Nederland aftrek ter voorkoming van dubbele belasting verlenen voor het deel van het loon dat in de werkstaat is belast. In dit verband rijst de vraag of door het onterecht/abusievelijk achterwege laten van een salariskostendoorbelasting toch een materiële werkgever aanwezig is in het werkland, mits wordt voldaan aan de overige voorwaarden. De inspecteur heeft beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. De uitkomst van deze procedure is ook zeer relevant in de relatie met België en andere landen. We zijn dan ook benieuwd of het hof de visie van de rechtbank zal bevestigen.

Esther Schutte en Asmae Bousrou

Naar boven

9. Worden schenkingen voor de niet-Belgische notaris binnenkort belastbaar?

Recent werd bij het Belgische parlement een wetsvoorstel ingediend om schenkingen van roerende goederen voor een buitenlandse notaris verplicht registreerbaar te maken. En daar is heel wat om te doen, niet in het minst omwille van de framing in bepaalde berichtgeving: een buitenlandse schenking zou de fiscale “achterpoort der schande” zijn, die volgens sommigen zelfs in de wet is ingeschreven op vraag van fiscale adviseurs en bankiers, en die dus dringend moet worden gesloten. De registratie bij de fiscale administratie heeft immers als gevolg dat er schenkbelasting verschuldigd is, waardoor het belastingvrij schenken voor buitenlandse notaris binnenkort mogelijk verleden tijd is. Voor schenkers die in België wonen, zou dit concreet betekenen dat de “kaasroute” via de Nederlandse notaris hen geen fiscaal voordeel meer zou opleveren.

Wat is het huidige systeem?

Of een schenking in België al dan niet belastbaar is met schenkingsrechten of schenkbelasting, hangt af van de vraag of de schenking geregistreerd wordt bij de fiscale administratie of niet. Die registratie is wettelijk verplicht voor elke schenking die gebeurt voor een Belgische notaris, of het nu gaat om de schenking van vastgoed dan wel om de schenking van roerende goederen zoals geld, aandelen of kunst. De schenker of de begiftigde hoeft hiervoor zelf niets te doen; het is de notaris die het nodige doet voor de registratie van zijn akte.

De schenking van roerende goederen moet echter niet verplicht gebeuren voor een Belgische notaris. De huidige wet voorziet eenvoudigweg niet in die verplichting. Een schenking van roerend vermogen kan dan ook perfect geldig gebeuren voor een buitenlandse notaris of in bepaalde gevallen zelfs zonder tussenkomst van enige notaris, zoals bij een handgift of een schenking via eenvoudige bankoverschrijving (bankgift). Daarbij heeft een buitenlandse notaris uiteraard niet de plicht om zijn akte te laten registreren bij de bevoegde Belgische fiscale administratie. Hetzelfde geldt voor de onderhandse documenten die vaak worden opgemaakt ter bevestiging van de hand- of bankgift; ook die moeten niet verplicht worden geregistreerd. Toch kan het opportuun zijn om deze schenkingen nadien vrijwillig te registreren bij de fiscus. Het al dan niet registreren van de schenking van roerende goederen heeft immers een verschillend fiscaal gevolg.

Wordt de schenking – verplicht of vrijwillig – geregistreerd, dan is er schenkbelasting verschuldigd. In Vlaanderen bedraagt die 3% bij een schenking in de rechte lijn en tussen partners, of 7% bij een schenking aan anderen. De schenking van een familiebedrijf kan zelfs met een volledige vrijstelling van schenkbelasting indien aan alle voorwaarden hiertoe wordt voldaan. De registratie heeft als onmiddellijk gevolg dat er in principe geen erfbelasting meer kan worden geheven over de geschonken goederen, zelfs niet indien de schenker overlijdt binnen de drie jaar vanaf de schenking.

Wordt de buitenlandse schenkingsakte of de voormelde onderhandse documenten niet geregistreerd bij de fiscale administratie, dan is er op het ogenblik van de schenking geen schenkbelasting verschuldigd. Maar vanaf de datum van de schenking begint dan wel een fiscale risicotermijn te lopen. Overlijdt de schenker binnen de drie jaar, dan is er erfbelasting verschuldigd over de waarde van de geschonken goederen, en die ligt een stuk hoger dan de schenkbelasting. In Vlaanderen lopen de tarieven van die erfbelasting immers op tot 27% vanaf 250.000 euro in rechte lijn en tussen partners, en tot 55% boven de 75.000 euro tussen alle anderen. 

Voor de schenking van een familiebedrijf voor buitenlandse notaris geldt geen risicotermijn van drie jaar, maar van zeven jaar. Overlijdt de schenker binnen die zeven jaar, dan geldt onder voorwaarden een vlak successietarief van 3% tussen partners en in rechte lijn, of 7% voor alle anderen. Overlijdt de schenker na die drie of zeven jaar, dan is er geen erfbelasting meer verschuldigd over de geschonken goederen, en blijft de schenking dus volledig belastingvrij. In het Vlaamse regeerakkoord is in dit verband overigens afgesproken dat die risicotermijn van drie jaar wordt verlengd tot vier jaar. Volgens de laatste berichten zou die verlengde termijn van vier jaar gelden voor niet-geregistreerde schenkingen vanaf 1 januari 2021. In Brussel en Wallonië is op vandaag nog geen sprake van het verlengen van de risicotermijn van drie jaar.

Schenker(s) en begiftigde(n) moeten dus een keuze maken: ofwel betalen zij onmiddellijk 3% of 7% schenkbelasting en nemen ze geen successierisico, ofwel betalen ze niets bij de schenking en nemen ze het risico dat de veel hogere erfbelasting verschuldigd bij overlijden van de schenker binnen de drie / vier jaar. Indien de schenker in die drie / vier jaar bijvoorbeeld terminaal ziek wordt en de risicotermijn wellicht niet zal halen, dan kunnen de buitenlandse schenkingsakte of de schenkingsdocumenten tijdens het leven van de schenker alsnog vrijwillig worden geregistreerd met betaling van de 3% of 7% schenkbelasting. Daarmee is het successierisico meteen afgekocht: 3% of 7% betalen om tot 27% of zelfs 55% te vermijden. 

In de praktijk blijkt het belangrijkste risico dan ook vaak een onverwacht overlijden te zijn tijdens de risicotermijn, dat echter vaak wordt afgedekt door het afsluiten van een successieverzekering.

Wat zou er wijzigen?

Het nieuwe wetsvoorstel strekt ertoe om de registratie van buitenlandse notariële schenkingsaktes te verplichten, waardoor er over deze schenkingen voortaan dus ook 3% of 7% Belgische schenkbelasting verschuldigd zou zijn (of een vrijstelling voor familiebedrijven onder voorwaarden). De keuze voor een vrijwillige registratie met betaling van schenkbelasting of het laten lopen van de fiscale risicotermijn zou dus vervallen. In de toelichting bij het voorstel wordt daarbij uitdrukkelijk verwezen naar het sluiten van de “kaasroute” via de Nederlandse notaris, maar de nieuwe verplichting zou zich ook uitstrekken tot schenkingen voor bijvoorbeeld Franse of Zwitserse notaris die in de praktijk eveneens voorkomen. 

Bij gebrek aan andersluidende regeling in het voorstel zou de buitenlandse schenkingsakte in principe binnen de 15 dagen moeten worden geregistreerd bij de Belgische fiscus. De huidige tekst van het wetsvoorstel bepaalt echter niet aan wie de verplichting wordt opgelegd om die buitenlandse schenkingsakte te registreren: de schenker(s)? de begiftigde(n)? allebei?  Dit punt dient in elk geval nog te worden uitgeklaard, zo niet zou de nieuwe regeling de facto onuitvoerbaar zijn.

Wat zou er niet wijzigen?

Schenkingen die niet voor een notaris gebeuren, zoals een handgift, een bankgift of een onrechtstreekse schenking zoals een kwijtschelding van schuld, worden niet geviseerd. Voor deze schenkingen blijft het huidige systeem bestaan.

Vanaf wanneer zou de nieuwe regeling gelden?

De huidige tekst van het wetsvoorstel bepaalt dat de nieuwe verplichting zou gelden vanaf de tiende dag na de publicatie van de wet in het Belgisch Staatsblad. Of er binnen het parlement voldoende steun zal worden gevonden voor dit voorstel is niet zeker, maar kan zeker ook niet worden uitgesloten. Indien er voldoende steun wordt gevonden voor dit nieuwe voorstel hangt de inwerkingtreding dus in hoofdzaak af van de snelheid waarmee het parlementaire proces wordt doorlopen. En dat kan dus evengoed op relatief korte termijn zijn. 

Schenkers die dus overwegen om roerend vermogen te schenken en nog van de huidige regeling gebruik willen maken, wachten dus best niet te lang meer om in actie te schieten. Schenkers die eerder inwoner van Nederland waren, adviseren wij ermee overigens wel rekening mee te houden dat een schenking onder voorwaarden belast kan zijn met Nederlandse schenkbelasting.

Tillo Dumont

Naar boven

© 2020 Meijburg & Co, Tax & Legal, is een samenwerkingsverband van besloten vennootschappen, staat ingeschreven in het Handelsregister onder nummer 53753348
en is aangesloten bij KPMG International Cooperative ("KPMG International"), een Zwitserse entiteit. Alle rechten voorbehouden.