Wetsvoorstel afschaffing samenloopvrijstelling overdrachtsbelasting bij aandelentransacties: afzwakking en uitstel

Het conceptwetsvoorstel om de zogenoemde samenloopvrijstelling in de overdrachtsbelasting af te schaffen voor aandelentransacties wordt naar aanleiding van de reacties op de internetconsultatie afgezwakt en de inwerkingtreding wordt met één jaar uitgesteld. Dit heeft staatssecretaris Van Rij van Financiën aangegeven in een brief die hij op 23 juni 2023 naar de Tweede Kamer heeft gestuurd.

Het oorspronkelijke wetsvoorstel beoogde per 1 januari 2024 de verkrijging van of uitbreiding tot een kwalificerend aandelenbelang (> 1/3) in een zogenoemde onroerendezaakrechtspersoon (‘OZR’) met nieuwe onroerende zaken en/of een bouwterrein in de zin van de btw te belasten met overdrachtsbelasting (momenteel: 10,4%).

Dit wetsvoorstel wordt als volgt aangepast:

1. De beoogde ingangsdatum wordt uitgesteld tot 1 januari 2025.
2. De reikwijdte van het voorstel wordt beperkt tot nieuwe onroerende zaken en/of bouwterreinen die gedurende twee jaar na het verkrijgen van (> 1/3 van) de OZR‑aandelen niet voor meer dan 90% voor met btw belaste doeleinden worden gebruikt. Dit betekent dat:
   - de verkrijging van (> 1/3) OZR-aandelen vrijgesteld is van overdrachtsbelasting als het onderliggende vastgoed gedurende de genoemde tweejaarsperiode voor 90% of meer voor met btw belaste doeleinden wordt gebruikt (bijvoorbeeld bij de btw-belaste huur van zakelijk vastgoed);
   - de verkrijging van (> 1/3) OZR-aandelen niet vrijgesteld is van overdrachtsbelasting als het onderliggende vastgoed gedurende de genoemde tweejaarsperiode voor minder dan 90% voor met btw belaste doeleinden wordt gebruikt (bijvoorbeeld bij de btw-vrijgestelde verhuur van woningen).
3. Indien de verkrijging van de OZR-aandelen toch belast is, bedraagt de verschuldigde overdrachtsbelasting maximaal 4% in plaats van 10,4%.
4. Er wordt voorzien in overgangsrecht voor ten tijde van de indiening van het wetsvoorstel lopende projecten. De nieuwe wet zal niet gelden voor projecten waarin voor de indiening van het wetsvoorstel in ieder geval een intentieverklaring (‘LOI’) was getekend én de verkrijging van de aandelen voor 1 januari 2030 plaatsvindt.

We hebben nog niet de beschikking over een wettekst en weten dus nog niet (i) hoe het overgangsrecht precies vorm krijgt en (ii) op welke wijze de overdrachtsbelastingheffing alsnog tot stand komt indien gedurende de eerste twee jaar na verkrijging van (> 1/3) belang in een OZR het vastgoedgebruik wijzigt, waardoor niet langer wordt voldaan aan de voorwaarde van (> 90%) gebruik voor met btw belaste doeleinden. In de Kamerbrief staat dat de details van het wetsvoorstel nu nader worden uitgewerkt en dat het uiteindelijke wetsvoorstel als onderdeel van het pakket Belastingplan 2024 aanstaande Prinsjesdag bekend zal worden gemaakt.

Oorspronkelijk wetsvoorstel en bestaande regelgeving

Het oorspronkelijke wetsvoorstel beoogde per 1 januari 2024 de verkrijging van of uitbreiding tot een kwalificerend aandelenbelang (> 1/3) in een zogenoemde OZR met nieuwe onroerende zaken en/of een bouwterrein in de zin van de btw te belasten met overdrachtsbelasting (momenteel: 10,4%). Op het conceptwetsvoorstel kon tot 27 maart 2023 worden gereageerd en de reacties waren vrijwel onverdeeld kritisch. Met het conceptwetsvoorstel beoogt het kabinet de ongelijkheid in het speelveld te verminderen tussen marktpartijen die ter besparing van btw en overdrachtsbelasting de verkoop van onroerende zaken vormgeven door een aandelentransactie en marktpartijen die onroerende zaken direct overdragen.

Bij een directe levering van nieuwe onroerende zaken en/of bouwterreinen in de zin van de btw is in principe van rechtswege (momenteel: 21%) btw verschuldigd. In de overdrachtsbelasting geldt voor de verkrijging van deze onroerende zaken in beginsel een vrijstelling, de zogenoemde samenloopvrijstelling. Door de samenloopvrijstelling overdrachtsbelasting wordt voorkomen dat zowel btw als overdrachtsbelasting is verschuldigd. Op basis van een arrest van de Hoge Raad uit 2011 (het zogenoemde Doorkijkarrest) kan de samenloopvrijstelling ook worden toegepast op de verkrijging van aandelen in een OZR in situaties waarin de vrijstelling van toepassing zou zijn geweest bij een directe verkrijging van de onderliggende onroerende zaken zelf. Op basis van de huidige wet en jurisprudentie is het in de praktijk dan ook mogelijk om nieuwe onroerende zaken en/of bouwterreinen (voor de btw) via een aandelentransactie over te dragen zonder heffing van btw en overdrachtsbelasting. Dit kan, omdat ter zake van een levering van aandelen in een vennootschap geen btw is verschuldigd. Een aandelentransactie met nieuwe onroerende zaken en/of bouwterreinen voor de btw resulteert daardoor doorgaans in een lagere belastingdruk als de btw een kostenpost vormt (bijvoorbeeld vanwege btw-vrijgestelde verhuur). Vooral voor kopers die geen recht op aftrek van btw hebben (zoals verhuurders van woningen, onderwijsinstellingen, financiële instellingen en zorgaanbieders) is een aandelentransactie – in vergelijking met een rechtstreekse aankoop van nieuwe onroerende zaken en/of bouwterreinen – dus interessant. De belastingdruk blijft dan beperkt tot de niet-aftrekbare btw op gemaakte kosten (onder andere bouw/ontwikkelkosten), daar waar het bij een directe levering van de stenen gaat om de niet-aftrekbare btw op de veelal hogere koopsom. Daarnaast levert een aandelentransactie meestal ook nog een vennootschapsbelastingvoordeel (timing) op, omdat niet hoeft te worden afgerekend over de stille reserves en ook bij de aandeelhouder geen heffing plaatsvindt op basis van de deelnemingsvrijstelling.

Deze in de ogen van het kabinet ‘niet-beoogde belastingbesparende structuur’ wordt na bijna twaalf jaar ongewenst geacht.

Voor nog meer achtergronden verwijzen wij u ook graag naar ons nieuwsbericht over het oorspronkelijke wetsvoorstel.

Commentaar KPMG Meijburg & Co

Het is prijzenswaardig dat de door ons in ons eerdere commentaar gesignaleerde nadelige effecten van het oorspronkelijke wetsvoorstel worden verzacht. Door te voorzien in overgangsrecht voor lopende projecten wordt de vastgoedmarkt minder overvallen. Door het beperken van de reikwijdte van het wetsvoorstel tot nieuwe onroerende zaken en/of bouwterreinen die gedurende twee jaar na verkrijging van de OZR-aandelen voor minder dan 90% btw-belast gebruikt worden, wordt ook de overkill die het oorspronkelijke wetsvoorstel bevatte enigszins verzacht. Vastgoed dat bestemd is te worden gebruikt respectievelijk verhuurd (voor > 90%) voor met btw belaste activiteiten en daarvoor ook daadwerkelijk gedurende genoemde twee jaar wordt gebruikt, wordt niet getroffen door de reparatiewet. De vastgoedmarkt én de Belastingdienst worden echter wel geconfronteerd met een nieuw voortdurend latent risico respectievelijk aandachtspunt, dat bij aanvang onvoorziene wijzigingen in het feitelijke gebruik van het vastgoed dat zich in de verworven OZR bevindt, alsnog kunnen leiden tot het verschuldigd worden van (maximaal 4%) overdrachtsbelasting. De vraag die zich hierbij naar onze mening aandient, is hoe moet worden omgegaan met (aanvangs)leegstand gedurende die tweejaarsperiode.

Wilt u meer weten over de gevolgen van dit voorstel in uw situatie? Neemt u dan contact op met een fiscaal specialist van KPMG Meijburg & Co.