Op dinsdag 26 november 2013 heeft de staatssecretaris van Financiën een nieuw verrekenprijzenbesluit gepubliceerd. Met dit besluit van 14 november 2013 wil de staatssecretaris aansluiten bij de recente ontwikkelingen op het gebied van transfer pricing. De eerdere besluiten van 30 maart 2001 en van 21 augustus 2004 komen te vervallen. Het nieuwe besluit voegt deze twee besluiten samen en is aangevuld met een aantal (deels nieuwe) thema’s. Het uitgangspunt blijft overigens het 'arm’s length-beginsel', zoals gecodificeerd in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het nieuwe besluit is op 27 november 2013 in werking getreden.

De staatssecretaris heeft met het nieuwe besluit beoogd het beleid ten aanzien van verrekenprijzen te verduidelijken. Dit lijkt op een aantal onderdelen te zijn gelukt, maar het komt ons voor dat bij een aantal casusposities ook een andere uitwerking mogelijk is. Toch zullen belastingplichtigen zich moeten voorbereiden op toepassing van dit beleid. Het is met name belangrijk om ervoor te zorgen dat transferpricingdocumentatie aanwezig is die de bedrijfseconomische ratio van huidige en voorgenomen structuren en groepstransacties kan verklaren en die de functionaliteit onderbouwt. Dit geldt ook voor financiële transacties waar een ‘simpele’ benchmark niet meer volstaat. In dit licht past het besluit in de internationale ontwikkelingen.

Hierna gaan wij in op de volgende onderwerpen uit het nieuwe besluit:

  • dienstverlening in concernverband;
  • financieringstransacties inclusief onzakelijke leningen;
  • de bestrijding van onzakelijke winstverschuiving (vooral op het gebied van immateriële vaste activa, inkopen in concernverband en interne (her)verzekeringsactiviteiten);
  • garantstellingen.

Dienstverlening in concernverband

Het nieuwe besluit bevat evenals het oude besluit van 21 augustus 2004 een lijst met activiteiten die worden geacht in de hoedanigheid van aandeelhouder te worden verricht. De belastingplichtige behoort ter zake van dat deel van de activiteiten daarom geen vergoeding in rekening te brengen aan andere groepsmaatschappijen. In het nieuwe besluit wordt een verduidelijking gegeven met betrekking tot deze lijst. Ook wordt verklaard dat kosten van 'corporate governance' kunnen worden aangemerkt als kosten van zogenoemde gemengde activiteiten (concerndiensten en aandeelhoudersactiviteiten).

Immateriële vaste activa

In het nieuwe besluit is een apart hoofdstuk gewijd aan het thema ‘(Im)materiële vaste activa’. Het gaat in op de situatie dat een immaterieel vast actief kan worden overgedragen aan een groepsmaatschappij die niet beschikt over de vereiste functionaliteit om de risico’s met betrekking tot het (im)materiële vaste actief te beheersen. Het nieuwe besluit stelt dat in geval van een overdracht waarbij de kopende groepsmaatschappij geen enkele waarde toevoegt, voor de betreffende activa niet wordt voldaan aan de criteria van het arm’s length-beginsel. De gezamenlijke winst zal niet toenemen en daarom zal de biedprijs van een potentiële koper lager zijn dan de vraagprijs van de potentiële verkoper. De overdracht zou tussen derden dan ook niet tot stand zijn gekomen, aldus het nieuwe besluit. De staatssecretaris lijkt hiermee situaties te willen bestrijden waarbij deze activa alleen contractueel worden verplaatst naar laagbelaste jurisdicties, terwijl de vereiste functionaliteit bij de koper ontbreekt. Duidelijk wordt echter ook dat bij een verplaatsing van immateriële vaste activa binnen concernverband een onderbouwing nodig is die de logica van de transactie verklaart vanuit een financieel en bedrijfseconomisch perspectief.

Inkopen in concernverband

Volgens de staatssecretaris is van lokale ongelieerde inkoopagenten bekend dat zij met name ondersteunende activiteiten verrichten en in het algemeen worden beloond met een vergoeding gerelateerd aan de inkoopwaarde. Bij het zoeken naar betrouwbare ‘comparables’ voor een inkoopkantoor blijkt het volgens de staatssecretaris in de praktijk moeilijk te zijn om de vergelijking op basis van een percentage van de inkoopwaarde uit te voeren. Daarom zal de Belastingdienst in dergelijke situaties doorgaans de 'cost-plusmethode' als toets hanteren om het arm’s length-karakter van de beloning te beoordelen. Volgens de staatssecretaris blijft de kostengrondslag dan in principe beperkt tot de eigen operationele kosten van het routine-inkoopkantoor, maar wordt de kostprijs van de inkopen uitgesloten. Deze stellingname van de zijde van de staatssecretaris is niet nieuw, en is gebaseerd op een arrest van de Hoge Raad van 23 april 2004. Dit betreft echter een zeer specifieke casus en het arrest kan dan ook niet zonder meer op elke situatie worden toegepast. Het is daarom van groot belang om door middel van een functionele analyse en op basis van een analyse van het bedrijfseconomische perspectief een onderbouwing te geven van de beloning van de inkoopactiviteiten.

Interne (her)verzekeringsactiviteiten

Binnen concernverband wordt op regelmatige basis gewerkt met groepsvennootschappen die formeel optreden als interne (her)verzekeraar, ook wel aangeduid als ‘captives’. Volgens de staatssecretaris ontbreken bij dit soort vennootschappen in een aantal gevallen de voor een professionele (her)verzekeraar kenmerkende activiteiten, zoals productontwikkeling, marketing en sales, acceptatie van verzekerden, asset- en liabilitymanagement en het ontwikkelen van een zelfstandig herverzekeringsbeleid. Daarnaast zou in deze gevallen geen sprake zijn van ‘actieve’ diversificatie buiten het concern van bij de herverzekeraar aanwezige risico’s, maar slechts van ‘passieve’ diversificatie binnen het concern. Twee vormen van (her)verzekeringsactiviteiten worden nader toegelicht, namelijk de passieve pooler en de verzekering als bijproduct. De staatssecretaris is van mening dat in die gevallen alleen sprake is van een administratieve functie die slechts een beperkte beloning rechtvaardigt. Deze benadering lijkt alle interne herverzekeraars over een kam te scheren. De praktijk leert dat vele interne (her)verzekeraars wel degelijk zijn opgezet met een functionaliteit die een veel hogere beloning rechtvaardigt dan bijvoorbeeld een cost plus. Gezien het beleid zoals weergegeven in het nieuwe besluit is het van groot belang de bedrijfseconomische redenen voor het opzetten van een interne (her)verzekeraar en de functionaliteit te onderbouwen en te documenteren.

Garantstellingen

In gelieerde verhoudingen worden in het kader van geldverstrekkingen om diverse redenen garanties verstrekt aan groepsmaatschappijen. Indien de concernvennootschap niet in staat is om zelfstandig, zonder de garantie van gelieerde vennootschappen, een lening op de kapitaalmarkt aan te trekken vindt de garantstelling in beginsel plaats in de aandeelhouderssfeer. Dan is geen sprake van een concerndienst waarvoor een vergoeding in rekening gebracht moet worden, aldus de staatssecretaris. Ook wanneer de concernvennootschap in staat is om zelfstandig een lening aan te trekken, dient te worden beoordeeld in hoeverre zij, zonder expliciete garantie van een gelieerde vennootschap, gunstiger leningvoorwaarden zou kunnen bedingen. De gedachte hierachter is dat de concernvennootschap louter door onderdeel te zijn van een concern een hogere kredietwaardigheid heeft, en daardoor reeds tegen betere condities kan lenen. In het nieuwe besluit wordt dit de impliciete garantie genoemd, maar ook deze vormt geen concerndienst waarvoor een vergoeding zou zijn verschuldigd. De staatssecretaris is van mening dat slechts een vergoeding voor een expliciete garantie is verschuldigd indien deze de waarde van de impliciete garantie overtreft.

De hoogte van een expliciete garantiefee is onder andere afhankelijk van de kredietwaardigheid van de betreffende concernvennootschap en het concern als geheel. De percentages in het voorbeeld van het besluit zijn als volgt:

  • rente op basis van de standalone rating (dus van de vennootschap zonder rekening te houden met het concern): 6%;
  • rente op basis van de afgeleide rating (waarbij rekening wordt gehouden met het feit dat de vennootschap deel uitmaakt van een concern): tussen 4 en 6%;
  • rente op basis van de concernrating: 4%.

De staatssecretaris is van mening dat de garantiefee in principe niet hoger kan zijn dan het verschil tussen het rentepercentage dat aansluit bij de afgeleide rating en het rentepercentage dat aansluit bij de concernrating. In het gehanteerde voorbeeld zou de garantiefee dus tussen de 0% en 2% kunnen bedragen.

Dit beleid leidt tot een verzwaring van de last die drukt op de belastingplichtige bij het vaststellen en documenteren van garantiefees en rentevergoedingen. De invloed van het concern op de kredietwaardigheid van de partij aan wie de lening wordt verstrekt en op wie de garantie ziet, is niet eenduidig vast te stellen. Het is daarom belangrijk om de keuzes die worden gemaakt in de vaststelling van de kredietwaardigheid zorgvuldig te onderbouwen en te documenteren.

Financieringstransacties

Met betrekking tot financieringstransacties zet het nieuwe besluit onder meer uiteen dat dient te worden beoordeeld of de voorwaarden (inclusief de prijs) waaronder een transactie tot stand is gekomen, overeenkomen met de voorwaarden die in vergelijkbare transacties en omstandigheden door derden zouden zijn overeengekomen. Aangegeven wordt dat bij deze arm’s length-toets tevens de kredietwaardigheid in ogenschouw moet worden genomen. Creditratings van 'AAA' tot 'BBB-' staan voor hoog tot voldoende kredietwaardig (de inlener wordt dan ook wel ‘investment grade’ genoemd). De visie van de staatssecretaris is dat ongelieerde uit- en inleners slechts in bijzondere situaties een leningstransactie aangaan en daarbij een kredietwaardigheid van de inlener onder het niveau van investment grade/BBB- accepteren. Men kan zich afvragen of deze visie overeenkomt met de realiteit in financiële markten. De mening van de staatssecretaris leidt er bovendien toe dat bij een gelieerde financieringstransactie de uitlener en de inlener een nog zwaardere bewijslast krijgen om aannemelijk te maken dat sprake is van een onder arm’s length-voorwaarden overeengekomen lening. Het niet kunnen voldoen aan deze bewijslast kan leiden tot niet-aftrekbaarheid van (een deel van) de rente of (een deel van) het afwaarderingsverlies op een oninbare vordering.

De Hoge Raad heeft in een arrest van 25 november 2011 aangegeven dat wanneer bij een geldverstrekking tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het arm's length-beginsel is vastgesteld, voor de fiscale winstberekening moet worden uitgegaan van een rente die wel aan dit beginsel voldoet. Indien sprake is van een zogenoemde onzakelijke lening dient de rente – als vuistregel – te worden gecorrigeerd naar de rente die de inlenende vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de uitlenende vennootschap (onder overigens gelijke voorwaarden en omstandigheden) van een derde zou lenen. De Hoge Raad heeft in het arrest geen uitleg gegeven voor de situatie waarin de kredietwaardigheid van de uitlener lager is dan die van de inlener. In dat geval voegt de fictieve borgstelling niets toe. De staatssecretaris is van mening dat in dat geval niet meer dan de risicovrije rente op de lening in aanmerking kan worden genomen.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat