NOW Regeling en Transfer Pricing

Om gebruik te kunnen maken van de NOW regeling is een daling van tenminste 20 procent in de omzet nodig. Hierbij heeft het kabinet ervoor gekozen om de daling van de omzet op (Nederlands) concernniveau te beoordelen. De daling van de omzet wordt dus beoordeeld voor alle Nederlandse concernonderdelen en buitenlandse onderdelen met Nederlands sociaal verzekerd loon. Een eventuele omzetdaling van buitenlandse concernonderdelen en hoe deze zich (indirect) verhouden tot een omzetdaling in Nederland wordt (vooralsnog) niet meegenomen in de beoordeling.

Arm’s length-beginsel

Een deel van de Nederlandse werkgevers zullen hun omzet (gedeeltelijk) uit transacties met buitenlandse concernonderdelen halen. Hierbij is het van belang dat voor fiscale doeleinden het ‘arm’s length-beginsel’ in acht wordt genomen. Dit beginsel schrijft voor dat de voorwaarden voor transacties binnen het concern (waaronder de prijs voor het product of de verleende dienst) in lijn moeten zijn met wat onafhankelijke derden, onder vergelijkbare omstandigheden overeen zouden komen. Kortweg, er moet zakelijk worden gehandeld.

Cost plus vergoeding

Voor sommige ondernemingen kan de toepassing van het ‘arm’s length-beginsel’ en gerelateerde grensoverschrijdende transfer pricing aspecten van grote invloed zijn op de vraag of zij in Nederland wel of geen omzetdaling realiseren en daarmee al dan niet aanspraak kunnen maken op de NOW. Een sprekend voorbeeld is de Nederlandse producent die in opdracht van een buitenlands concernonderdeel produceert tegen een (min of meer gegarandeerde) kostenafhankelijke beloning (‘cost plus vergoeding’) en deze vergoeding als omzet rapporteert. Ondanks dat de Nederlandse fabriek stilstaat en de buitenlandse opdrachtgever geen producten ontvangt of kan verkopen in de markt, zal mogelijk op basis van het onderliggende contract de gegarandeerde cost plus vergoeding voor de Nederlandse producent als omzet gerapporteerd blijven worden. In dit geval kan er geen aanspraak worden gemaakt op NOW terwijl de groep mogelijk wel een grote omzetdaling heeft.

Contracten

In de onderliggende contracten tussen de partijen binnen het concern, bijvoorbeeld het contract met de Nederlandse producent in het voorbeeld hierboven, staan in veel gevallen situaties beschreven waarin men kan afwijken van de overeengekomen beloning, afhankelijk van wiens risico het is dat er niet kan worden geproduceerd en/of geleverd. De vraag die zich hier voor doet, is dus welke partij het risico op deze buitengewone omstandigheid als gevolg van de coronacrisis moet dragen. Voor het beantwoorden van deze vraag, en dus of de omzet van de producent op basis van de voorwaarden van het ‘arm’s length-beginsel’ omlaag aangepast kan of moet worden, zijn de volgende aspecten relevant:

• De afspraken die partijen contractueel overeengekomen zijn;
• Het gedrag van derden in de markt en hoe deze derden omgaan met de huidige buitengewone omstandigheden; en
• De door partijen uitgeoefende functies, gelopen risico’s en gebruikte activa.

Onderbouwen en documenteren

De grensoverschrijdende transfer pricing vraagstukken zijn dus niet alleen relevant binnen de fiscale praktijk, maar lijken ook een belangrijk aandachtspunt te worden in het kader van de NOW regeling; de NOW Regeling en Transfer Pricing. Hierbij zal zakelijk gehandeld moeten worden. Aanpassing van de transfer pricing op transacties binnen het concern met het enkele doel de NOW subsidie te verhogen zullen bestreden worden en kunnen leiden tot het vervallen van de NOW subsidie. Het is hier dus extreem belangrijk om alle eventuele aanpassingen goed te kunnen onderbouwen en goed te documenteren.

Dianne Berry, Director KPMG Meijburg & Co 
Nick van der Burgt, Tax Consultant KPMG Meijburg & Co