Is er sprake van niet aftrekbare aan- of verkoopkosten?

Zit u midden in de jaarafsluiting 2018 of bent u bezig met de aangifte vennootschapsbelasting over een voorgaand jaar? Heeft u dan al gekeken naar het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2018 inzake niet aftrekbare kosten voor de aan- of verkoop van een dochtermaatschappij? Mark Foesenek, Tax Manager bij Meijburg & Co, vertelt u er meer over in deze blog.

Indien u voldoet aan de voorwaarden voor de toepassing van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling, zijn dividenden en vermogenswinsten uit een dochtermaatschappij vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Hiermee wordt voorkomen dat winst die al eerder is belast bij een dochtermaatschappij, nog een keer wordt belast bij de moedermaatschappij. De deelnemingsvrijstelling geldt ook voor ‘kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding’ van dergelijke dochtermaatschappijen (hierna: aan- en verkoopkosten deelneming). Anders gezegd: deze kosten zijn niet aftrekbaar.

Over de vraag wanneer sprake is van niet aftrekbare aan- of verkoopkosten deelneming bestaat veel discussie. Op 7 december 2018 heeft de Nederlandse Hoge Raad hierover een belangrijk arrest gewezen.

Het arrest

De casus waarover de Hoge Raad zich heeft uitgelaten betreft de verkoop van een 46% deelneming door een Nederlandse BV. De overwegingen van de Hoge Raad geven ook inzicht in de fiscale behandeling van kosten voor de aankoop van een deelneming. De Hoge Raad overweegt dat sprake is van aan- of verkoopkosten deelneming als er een rechtstreeks oorzakelijk verband is tussen de kosten en de aan- of verkoop van een deelneming.

De Hoge Raad stelt dat er sprake is van een rechtstreeks oorzakelijk verband als de kosten worden opgeroepen door de aan- of verkoop van een specifieke deelneming en als de kosten zonder die aan- of verkoop niet zouden zijn gemaakt. Uit het arrest volgt duidelijk dat geen sprake is van niet aftrekbare aan- of verkoopkosten deelneming indien een voorgenomen aan- of verkoop geen doorgang vindt.

Praktijk

In de fiscale praktijk ging men er vaak van uit dat in het proces rond de aan- of verkoop van een deelneming een omslagpunt diende te worden onderkend, bijvoorbeeld op het moment van ondertekening van een ‘letter of intent’, zodra er sprake is van exclusiviteit in de onderhandelingen of bij het uitbrengen van een bindend bod. Bij een geslaagde aan- of verkoop werden de kosten gemaakt vanaf dat omslagmoment aangemerkt als aan- of verkoopkosten deelneming.

De Hoge Raad benadert de kwestie echter volstrekt anders en acht de in de praktijk gehanteerde criteria niet relevant. De Hoge Raad werpt de volgende vraag op: zouden de kosten wel of niet zijn gemaakt zonder de aan- of verkoop? Als de kosten niet zouden zijn gemaakt, is sprake van niet-aftrekbare aan- of verkoopkosten deelneming.

Hoewel de overwegingen van de Hoge Raad verschillende interpretaties toelaten, is duidelijk dat eerder gehanteerde criteria moeten worden herzien. Daar komt bij dat de Hoge Raad stelt dat een vennootschap aan- en verkoopkosten aanvankelijk op haar balans dient op te nemen en – belast (aftrekbaar) dan wel onbelast (niet-aftrekbaar) – ten laste van het fiscale resultaat dient te brengen zodra vaststaat of de aan- of verkoop van een deelneming wel of niet doorgaat. Indien de aan- of verkoop plaatsvindt, zijn de kosten niet aftrekbaar. Indien deze wordt geannuleerd, zijn de kosten alsnog aftrekbaar. Totdat vast staat of de aan- of verkoop effectief wordt, is het dus nog onduidelijk of de kosten aftrekbaar zijn.

Vervolg

Omdat de Hoge Raad de kwestie voor een feitelijke beoordeling heeft doorverwezen naar een ander Gerechtshof, moet de einduitkomst van deze procedure worden afgewacht. Hoewel het arrest van de Hoge Raad nieuwe vragen oproept, dient hiermee wel rekening te worden gehouden bij het opstellen van de aangiften vennootschapsbelasting en verplicht dit in voorkomende gevallen tot herziening van reeds ingediende aangiften.

Heeft u vragen over uw ingediende aangiften vennootschapsbelasting of bent u voornemens een deelneming aan te kopen of te verkopen? Neem dan gerust contact met ons op. Wij vertellen u graag meer over (de gevolgen van) dit arrest.