De balans opmaken: het BEPS Action Plan in relatie tot het concept “control over risk”

Als transfer pricing specialist ben ik werkzaam binnen Meijburg & Co in o.a. het shipping & offshore team. Vanuit deze groep adviseren en ondersteunen wij internationaal opererende maritieme / offshore bedrijven (denk bijv. aan de olie & gas of offshore constructie in de brede zin) op het gebied van transfer pricing vraagstukken. Naast de “gebruikelijke” transfer pricing ondersteuning qua compliance (master & local file(s), benchmarks voor bijv. bareboat charters of offshore constructie activiteiten) denken we  actief mee in de uitvoering van projecten of de internationale structurering van bedrijven in deze sector. We opereren als transfer pricing specialisten geïntegreerd met corporate tax en de rest van het team, deze aanpak bevalt mij en onze klanten eveneens.   

De balans opmaken

De wijziging welke de grootste impact heeft gemaakt op deze industrie is, naar mijn mening, het BEPS Action Plan in relatie tot het concept “control over risk”. Het is inmiddels al vijf jaar geleden dat de OESO als onderdeel van het BEPS Action Plan het rapport ‘Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation’ publiceerde. Dit rapport introduceerde een zesstappenplan om de allocatie, de assumptie en het beprijzen van risico’s te analyseren als onderdeel van de functionele analyse. Daarnaast introduceerde de OESO het concept ‘control over risk’, waarbij – kort gezegd – risico’s niet aan een partij kunnen worden toegerekend als die partij niet over de functionaliteit beschikt om controle over deze risico’s uit te oefenen.

Inmiddels heeft de inhoud van het rapport een plaatsje gekregen in hoofdstuk I van de OESO Transfer Pricing Guidelines, zijn de eerste verrekenprijzenrapporten opgesteld, aangiftes vennootschapsbelasting ingediend en discussies gevoerd met belastingautoriteiten in relatie tot o.a. de shipping & offshore industrie. Hoogste tijd dus om de balans op te maken.

Introductie control-over-riskconcept

Een van de kernpunten van de wijzigingen uit het rapport betrof een nieuw zesstappenplan, met als uitgangspunt dat risico’s alleen kunnen worden toegerekend aan een groepsentiteit wanneer die entiteit ook over de benodigde functionaliteit beschikt om controle over deze risico’s uit te oefenen. Controle over risico’s richt zich bij een transactie op de besluitvorming van partijen over het nemen van bepaalde risico’s en het afwentelen of afstoten daarvan. Denk daarbij aan besluitvorming rondom het accepteren van risico’s, de keuze om wel of niet te verzekeren of het treffen van maatregelen om risico’s te verminderen.

Voor de scheepvaart- en offshore-industrie heeft deze wijziging grote gevolgen gehad. Binnen de sector is het gebruikelijk om de cruciale activa, zoals schepen, platforms, FPSO’s, FLNG’s  en ander materieel, onder te brengen in aparte groepsentiteiten, zogenoemde asset companies. Deze asset companies verhuren de activa vervolgens aan de operationele entiteiten binnen de groep. De nieuwe richtlijnen hebben voor veel discussie gezorgd. Dit komt omdat asset companies in veel gevallen weliswaar competent zijn ten aanzien van de dagelijkse verhuur van de activa, maar dit wellicht niet zijn onder bijzondere omstandigheden, zoals langdurige onderbezetting van het activum, de keuze om upgrades of modificaties aan te brengen, en de aan- en verkoop van het activum. De vraag is vervolgens of daarmee samenhangende risico’s aan de asset companies kunnen worden toegerekend. Dit blijkt in de praktijk niet altijd het geval. Fiscaal inwoner zijn in een jurisdictie is veelal niet voldoende.

Aanwijzen control-over-riskfunctie

De scheepvaart- en offshore-industrie is typisch kapitaalintensief, waardoor de belangrijkste bedrijfsrisico’s vaak samenhangen met de activa. Voorbeelden zijn het bezettingsrisico van schepen en materieel, de inzet van de vloot schepen en het materieel (welk schip voor welk project en in welke regio) en operationele risico’s, zoals planning van groot onderhoud, upgrades van specificaties en certificering, en verlenging van de economische levensduur. Omdat dergelijke activa vaak een cruciale rol spelen binnen een multinational in de scheepvaart- en offshore-industrie, is de control-over-riskfunctie vaak niet eenvoudig aan te wijzen.

Hierbij is de bedrijfsorganisatie vaak van doorslaggevend belang. In sommige gevallen speelt het hoofdkantoor een beslissende of belangrijke rol, maar in andere gevallen zorgen wereldwijde of regionale teams voor een diffuus beeld. Te denken valt aan een schip dat actief is in een regio waarbij meerdere businessunits voor de uitvoering van projecten van hetzelfde schip gebruikmaken. Wanneer in een dergelijk geval de inzet en bezetting van het schip worden gemonitord door een managementteam van verschillende regio- en divisiemanagers in meerdere landen, kunnen bezettings- en inzetrisico’s bijvoorbeeld doorgaans niet aan één groepsentiteit worden toegerekend. Er is immers geen enkele groepsentiteit met controle over het bezettingsrisico, nog buiten beschouwing latend de complexiteit van deze problematiek indien er ook nog eens sprake is van een hoofdhuis – vast inrichting en de bijhorende winst allocatie (bijvoorbeeld in relatie tot de exploitatie van FPSO’s of FLNG etc. welke doorgaans de gehele economische levensduur op de offshore locatie blijven). In dergelijke situaties spelen meerdere aspecten immers een grote rol.

De introductie van het stappenplan voor risicoallocatie heeft weliswaar voor een overzichtelijke systematiek gezorgd, maar het doorlopen van het stappenplan binnen de scheepvaart- en offshore-industrie en het komen tot een juiste risicoallocatie zijn geen sinecure gebleken.

De ‘cash box’ en het risicovrije rendement

Wanneer een groepsentiteit geen controle over risico’s kan uitoefenen, dan is deze entiteit gerechtigd tot niet meer dan een risicovrij rendement. Als een asset company alleen over een bepaald risico controle kan uitoefenen, zou deze asset company een ‘risk adjusted’ rendement moeten krijgen. Dit is een duidelijke breuk met het verleden, waarbij een asset company doorgaans een vergoeding kreeg voor zijn financieringsfunctie. Het spreekt voor zich dat een risicovrij rendement gewoonlijk (veel) lager ligt dan een financieringsvergoeding.

Voor een asset company die een schip verhuurt aan groepsmaatschappijen met onvoldoende functionaliteit om controle over risico’s uit te oefenen, betekent dit niet alleen een lagere beloning dan voorheen, maar ook dat verhuurprijzen en winstverdeling binnen de groep aangepast moeten worden.

De introductie van het risicovrije rendement viel vervolgens ook deels samen met de nasleep van de kredietcrisis en het beleid van de Europese Centrale Bank. Het opkoopprogramma van obligaties zorgde voor extreem lage of zelfs negatieve rentes, waarmee ook risicovrije rendementen akelig dicht bij het nulpunt kwamen. De nadere toelichting van de OESO in het rapport over Financial Transactions uit 2019 verschafte weliswaar meer duidelijkheid over hoe het risicovrije rendement bepaald moest worden, maar niet hoe met de huidige marktdata van de lage rentes en risicovrije rendementen moest worden omgegaan.

Conclusie

De nieuwe richtlijnen hebben veel stof doen opwaaien en voor veel discussie gezorgd. Het is belangrijker dan ooit om de risico’s binnen een internationaal opererend bedrijf in deze industrie goed in kaart te brengen, evenals de daarmee samenhangende functies. Het regelmatig doorlopen van het zesstappenplan kan daarbij nieuwe inzichten verschaffen. Wij dagen u uit samen met ons deze toetsing eens door te exerceren (het wordt er altijd beter van).