Multilateraal instrument zorgt voor fiscale temperatuurschommelingen

Deze maand (november 2019) bestaat Meijburg & Co 80 jaar. In november 1939 vestigde Willem Meijburg, tot dan toe inspecteur van ’s Rijksbelastingen, zich als zelfstandig belastingadviseur. In de afgelopen 80 jaar is er uiteraard heel veel veranderd binnen de fiscaliteit en ook Meijburg & Co heeft de nodige transformaties ondergaan. Wat overigens niet betekent dat Willem Meijburg niets meer zou herkennen, zou hij plotseling terugkeren.

In de jaren twintig en dertig van de vorige eeuw werd in het kader van de Volkerenbond, een instituut dat na de Eerste Wereldoorlog werd gecreëerd en dat in feite een voorloper was van de Verenigde Naties, intensief gestudeerd op de contouren van een modelverdrag ter voorkoming van dubbele belasting. Het werk van de Volkerenbond was in algemene zin gericht op het bijdragen aan onderlinge vrede tussen jurisdicties. Het vermijden van dubbele belasting en het tegengaan van belastingontwijking was ook in de jaren dertig van de vorige eeuw namelijk al een ‘hot topic’ en aanleiding tot veel discussies waar ook Willem Meijburg actief aan deelnam. Als belastinginspecteur was hij bovendien ook enige tijd actief in Nederlands Indië en zo bekend met de problematiek van de belastingheffing van ondernemingen die in meerdere jurisdicties werkzaam zijn. Een groot aantal van de oplossingsrichtingen die destijds door de Volkerenbond zijn geformuleerd, zijn nog altijd terug te vinden in het huidige modelverdrag van de OESO. In het kader van het BEPS-project (BEPS staat voor Base Erosion and Profit Shifting) is de OESO al een aantal jaren bezig met het aanpassen van de fiscale regels voor ondernemingen die in meerdere jurisdicties werkzaam zijn.

De Principal Purpose Test

Het multilaterale instrument (MLI) is het meest tastbare resultaat voor de internationale praktijk van het BEPS-project. Het MLI heeft grote invloed op vrijwel alle bestaande belastingverdragen, ook die van Nederland. Vooral de zogenoemde Principal Purpose Test (‘PPT’), een bepaling die zich richt tegen onbedoeld gebruik van belastingverdragen, zal aanleiding moeten geven tot een heroverweging van bestaande en nieuwe structuren.

De PPT komt er op neer dat verdragsvoordelen niet worden toegekend als het verkrijgen van het verdragsvoordeel een van de voornaamste redenen was voor een structuur of een transactie die tot het verdragsvoordeel leidt. Voorafgaand aan de implementatie van de structuur of de transactie dient men dan ook even stil te staan bij de kernvraag die door de PPT wordt opgeroepen: “Waarom zou je dat doen?” Een vraag die ook door de bekende zanger Nielson wordt gesteld in zijn hit ‘IJskoud’. Als geen ander doel kan worden genoemd dan het verkrijgen van het verdragsvoordeel, begin er dan niet aan. Ook bestaande structuren moeten langs die lijn worden beoordeeld.

Het multilaterale instrument vormt zeker niet het eindpunt van de reis die in de jaren twintig van de vorige eeuw is aangevangen. De OESO is reeds vergevorderd met een project dat wordt aangeduid als ‘BEPS 2.0’. Dat project bestaat uit twee pilaren. De eerste pilaar houdt verband met de problematiek van de digitaliserende economie. De tweede pilaar richt zich in algemene zin tegen uitholling van de belastinggrondslag door de introductie van een minimum effectief tarief winstbelasting. Kenmerk van zowel BEPS 1.0 als BEPS 2.0 is dat de betrokken jurisdicties uitholling van de eigen heffingsgrondslag tegen willen gaan. Waar voorheen de focus op stimulering van de vrijhandel en globalisering lag, is het fiscale klimaat al enige tijd aan het bekoelen. De focus ligt nu op de bescherming van de eigen markt en de eigen heffingsgrondslag. Er is dan ook sprake van een zekere parallellie tussen het BEPS-project en de huidige handelsoorlogen.

MLI 2.0

Onder de eerste pilaar van BEPS 2.0 worden heffingsrechten toegekend aan de marktjurisdicties waaruit grote internationale ondernemingen omzet van of met behulp van consumenten behalen zonder dat ze daar een fysieke aanwezigheid of een dochteronderneming hebben. Op basis van nog vast te stellen formules wordt een deel van de overwinst van de ondernemingen toebedeeld aan de marktjurisdicties ten koste van de jurisdicties waar de onderneming is gevestigd. Als daar binnen de OESO overeenstemming kan worden bereikt, zal er volgens de OESO een ‘MLI 2.0’ moeten komen om dit systeem snel en eenvoudig onder de werking van belastingverdragen te kunnen implementeren.

Wet bronbelasting 2020

Nederland staat in beginsel positief tegenover de eerste pilaar, onder een aantal randvoorwaarden. Zo moet er volgens staatssecretaris Snel meer duidelijkheid komen over definities en formules. Voor wat betreft de tweede pilaar ligt er in Nederland al een concreet wetsvoorstel, getiteld ‘Wet bronbelasting 2021’. Dit wetsvoorstel richt zich tegen het betalen van rente en royalty’s aan lichamen die zijn gevestigd in landen die op de EU fiscale zwarte lijst van niet-coöperatieve rechtsgebieden staan en landen die op de Nederlandse zwarte lijst staan omdat zij een statutair tarief winstbelasting van minder dan 9% hebben. Nederland gaat dan vanaf 2021 een bronbelasting van 21,7% heffen. Bedacht moet echter worden dat rechtstreekse betalingen van rente en royalty’s aan lichamen die niet op één van deze zwarte lijsten staan ook kunnen worden getroffen door deze bronheffing, bijvoorbeeld omdat sprake is van een betaling aan een hybride lichaam of omdat sprake is van een misbruiksituatie. Dat zou volgens de staatssecretaris zelfs kunnen als het lichaam in een verdragsland is gevestigd en er in het verdrag een bronheffingstarief van 0% op rente of royalty’s is overeengekomen. Zou Nederland zich in dat geval kunnen beroepen op de PPT om de nieuwe wet bronbelasting te kunnen effectueren? Naar mijn mening niet.  Het lichaam zit namelijk niet in dat land om verdragsvoordelen te krijgen maar omdat het statutaire tarief winstbelasting in dat land ten minste 9% bedraagt. De PPT kan dan niet worden ingeroepen om het recht op verdragstoepassing te ontkennen. Zou de fiscus het warm krijgen van deze constatering of zou hij ijskoud blijven?