Charlotte Zandvoort-Gerritsen, Tax Director Familie en Bedrijf, deelt haar visie op de impact die het MLI heeft op het (familie)bedrijf.

Het multilateraal instrument, vaak afgekort tot MLI, zorgt ervoor dat de werking van belastingverdragen die tussen landen zijn afgesloten op een eenvoudige wijze kan worden aangepast. Het MLI is een onderdeel van het Base Erosion and Profit Shifting-project (BEPS-) van de OESO. Dit project heeft als doel belastingontwijking door grondslag- en winstverschuiving door multinationale ondernemingen tegen te gaan. Daarmee lijkt het MLI slechts relevant te zijn voor grote multinationals, maar niets is minder waar. Het MLI kan namelijk ook gevolgen hebben voor uw (familie)bedrijf en daarmee voor u als aandeelhouder. Dit is het geval wanneer het bedrijf grensoverschrijdend werkt of wanneer een of meerdere aandeelhouders in het buitenland wonen en er gebruik wordt gemaakt van voordelen die belastingverdragen bieden, zoals de verlaging van in het buitenland ingehouden bronbelastingen op dividenden, interest of royalty’s of tussen landen afgesproken heffingsrechten. Voor Nederland treden de eerste wijzigingen in werking op 1 januari 2020.

Inwerkingtreding MLI

In Nederland is het MLI op 5 maart 2019 door de Eerste Kamer goedgekeurd. Wanneer de bepalingen van het MLI voor de door Nederland afgesloten belastingverdragen in werking treden, is afhankelijk van de vraag of het andere betrokken land het MLI ook heeft geratificeerd. Inmiddels is duidelijk dat met ingang van 1 januari 2020 de eerste 22 belastingverdragen van Nederland zullen wijzigen (waaronder Luxemburg en Malta). Een aantal verdragen zijn door Nederland niet aangemeld voor het MLI, omdat deze worden heronderhandeld (onder andere België, Spanje en Polen) of al zijn heronderhandeld (Ierland). Naar verwachting zullen de bepalingen zoals die in het MLI zijn opgenomen terugkomen in deze heronderhandelde verdragen.

Onderwerpen van het MLI

De voorschriften van het MLI zien toe op verschillende onderdelen van een belastingverdrag. Naast enkele verplichte onderdelen (de ‘minimum standards’) biedt het MLI de lidstaten de mogelijkheid om bepaalde keuzes te maken ten aanzien van de wijzigingen die zij graag doorgevoerd zien worden in door hen afgesloten belastingverdragen. De meeste wijzigingen komen alleen tot stand wanneer beide verdragsluitende staten dezelfde keuzes hebben gemaakt bij de toepassing van het MLI, maar op deze regel gelden uitzonderingen. Om vast te stellen wat er in een bepaald belastingverdrag wijzigt, zal dus voor iedere afzonderlijke bepaling in het verdrag bekeken moeten worden welke keuze Nederland en welke keuze het andere land heeft gemaakt.

De bepalingen in het MLI gaan over diverse onderwerpen, waaronder constructies met hybride structuren, heffingsrechten in vastgoedstructuren, de bepaling van de fiscale woonplaats bij verplaatste rechtspersonen, het ontgaan van de kwalificatie als vaste inrichting en het verbeteren van geschillenbeslechting en arbitrage. Een ander belangrijk onderwerp en tevens een minimum standard waar landen niet van af kunnen zien is de bepaling tegen verdragsmisbruik, ook wel de prinicipal purpose test genoemd.

Principal purpose test (PPT)

Kort gezegd houdt deze test in dat een bepaling in het belastingverdrag geen toepassing vindt, indien het verkrijgen van verdragsvoordelen een van de voornaamste motieven van de structuur en/of transactie is (motiefvereiste), tenzij het toekennen van de verdragsvoordelen in lijn is met het doel en de strekking van de relevante verdragsbepaling (normvereiste).

Het is de vraag hoe de verschillende lidstaten de PPT zullen uitleggen. De OESO heeft weliswaar enige richting gegeven aan de uitleg van het begrip, maar toch valt niet uit te sluiten dat lidstaten deze bepaling ruimer zullen uitleggen om zo heffingsrechten naar zich toe te trekken. Dit gevaar ligt vooral op de loer in structuren waar gebruik wordt gemaakt van bijvoorbeeld Nederlandse tussenhoudsters met weinig of geen ondernemingsactiviteiten buiten het houden van aandelen in de buitenlandse deelneming.

Een gevolg van de PPT kan zijn dat bepaalde inkomstenstromen die uw onderneming uit het buitenland ontvangt in de toekomst (zwaarder) belast zullen worden. Maar bijvoorbeeld ook bij structuren met een buitenlandse tussenhoudster tussen een Nederlands familiebedrijf en een in het buitenland wonende aandeelhouder zal de werking van de PPT impact kunnen hebben op bijvoorbeeld dividenduitkeringen vanuit Nederland naar de tussenhoudster.

Impact op Buitenlandse filialen

Bent u in het buitenland actief zonder dat u een dochtervennootschap in het buitenland hebt? Ook dan kan het MLI impact hebben. De vraag is of uw aanwezigheid in het buitenland als een filiaal of een zogenoemde vaste inrichting kwalificeert. Als gevolg van het MLI kan het zo zijn dat uw aanwezigheid eerder dan onder de bestaande verdragen als een vaste inrichting kwalificeert, zodat het buitenland heffingsrechten krijgt voor de winst die aan dat filiaal valt toe te rekenen.

Er gelden bijvoorbeeld bepalingen die moeten voorkomen dat de aanwezigheid van een vaste inrichting kunstmatig wordt ontlopen. Het gaat dan bijvoorbeeld om situaties waarbij werkzaamheden in een ander land worden opgesplitst in kleinere deelprojecten die ieder afzonderlijk geen vaste inrichting zouden vormen, maar samen wel (antifragmentatieregel). In de nabije toekomst worden nog meer wijzigingen verwacht, op grond waarvan bijvoorbeeld buitenlandse agenten, vertegenwoordigers of commissionairs waarvan u gebruikmaakt tot een belaste aanwezigheid van u in het buitenland zullen leiden.

Andere bepalingen MLI

Tot slot wil ik nog wijzen op een tweetal andere bepalingen in het MLI die mogelijk ook een rol spelen in het familiebedrijf. Ten eerste is dat de wijziging voor zogenoemde ‘dual resident entities’. Dit zijn vennootschappen die opgericht zijn in het ene land maar later zijn verhuisd naar een ander land. Dit komt met name voor bij Nederlandse houdstervennootschappen van directeuren-grootaandeelhouders die naar het buitenland zijn geëmigreerd waarbij de houdster-bv ook naar het buitenland is verplaatst. De vraag van welk land de vennootschap dan inwoner (en dus belastingplichtig) is, werd voorheen in het belastingverdrag beantwoord. Veelal werd aangesloten bij de plaats waar de werkelijke leiding van de vennootschap zich bevond. Als gevolg van het MLI zal het verdrag geen definitief antwoord meer geven op de vraag waar de vennootschap inwoner is, maar zal dit in onderling overleg tussen de betreffende lidstaten moeten worden opgelost. In de tussenliggende periode kan een dergelijke dual resident entity in principe geen gebruik maken van verdragsvoordelen.

Een andere bepaling die mogelijk relevant is, betreft een wijziging in het dividendartikel in het verdrag. Het dividendartikel regelt doorgaans dat dividenden slechts belast mogen worden in het land van de ontvanger. Tegelijkertijd is het land van de betaler echter ook gerechtigd tot het heffen van een bronbelasting afhankelijk van diverse voorwaarden, zoals het bezitspercentage van de moedermaatschappij. Als gevolg van het MLI wordt daar een minimumbezitstermijn van 365 dagen voor de moedermaatschappij aan toegevoegd. Dit kan bijvoorbeeld van belang zijn als u bent begonnen met activiteiten in het buitenland via een buitenlandse dochtervennootschap.

Niet geheel duidelijk is of aan deze bezitsperiode volledig moet zijn voldaan voorafgaand aan het dividend of dat hier ook na de betaling van het dividend aan mag worden voldaan. Daarbovenop speelt de principal purpose test, zoals ik hierboven heb beschreven. Let er dus in het geval van nieuwe activiteiten, herstructureringen of acquisities op dat het niet vanzelfsprekend is dat u dividenden van uw buitenlandse deelnemingen vrij van bronbelastingen kunt ontvangen.

Wat te doen?

Of het MLI van toepassing zal zijn tussen Nederland en een verdragsland hangt af van het feit of dit andere land het MLI eveneens heeft geratificeerd, of het betreffende belastingverdrag is aangemeld en of het land, waar relevant, dezelfde keuzes heeft gemaakt als Nederland. De uitwerking van het MLI op bepalingen van een betreffend belastingverdrag zal uiteindelijk van geval tot geval verschillend zijn. Hoe het ook zij is het duidelijk dat u rekening zult moeten houden met wijzigingen van het MLI wanneer u met uw familiebedrijf internationaal opereert en daarbij gebruikmaakt van belastingverdragen. Omdat zekerheden uit het verleden niet meer gegarandeerd zijn, raden wij u aan om met uw belastingadviseur de wijzigingen in kaart te brengen. Wilt u al snel een eerste overzicht van waar het MLI mogelijk impact gaat hebben op uw business? Vraag dan via onderstaande button direct de MLI QuickScan aan.