Op 4 maart 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden van de zaak Fiscale Eenheid X bij het Europese Hof van Justitie. Deze zaak gaat over de btw-behandeling van het beheer van vastgoedfondsen, maar is ook relevant voor andere beleggingsfondsen. Interessant is onder andere dat de Europese Commissie meent dat de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen ruim moet worden uitgelegd.

1. Casus

 Belanghebbende heeft managementovereenkomsten gesloten met drie vennootschappen die in vastgoed beleggen. De werkzaamheden van belanghebbende bestaan uit het voeren van het bestuur en het (administratieve) beheer van de vennootschappen, het aantrekken van investeerders, het aan- en verkopen van vastgoed (‘fund en asset management’) en de exploitatie van het vastgoed (‘property management’).

Op grond van de btw-regelgeving is het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen vrijgesteld van btw. De Hoge Raad heeft aan het Hof van Justitie (‘HvJ’) gevraagd of beleggingsvennootschappen die in vastgoed beleggen als gemeenschappelijk beleggingsfonds kwalificeren. Daarnaast wil de Hoge Raad weten of de feitelijke exploitatie van het vastgoed onder het begrip ‘beheer’ in de zin van voornoemde vrijstelling valt.

2. Visie Fiscale Eenheid X

Met betrekking tot de vraag of sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds heeft belanghebbende de drie voorwaarden uit de zaak ATP van het HvJ uitgewerkt. Volgens belanghebbende wordt i) het beleggingsfonds gefinancierd door de deelnemers, is er ii) sprake van risicospreiding en wordt iii) het risico door de deelnemers gedragen. Belanghebbende beargumenteert dat sprake is van risicospreiding doordat er in verschillende categorieën vastgoed (bijvoorbeeld residentieel en commercieel vastgoed) wordt belegd, alsmede dat sprake is van geografische spreiding.

Daarnaast is belanghebbende van mening dat de feitelijke exploitatie van het vastgoed specifiek en essentieel is voor het beleggen in vastgoed. Belanghebbende merkt hierbij op dat uit jurisprudentie van het HvJ volgt dat het beheer geen juridische of financiële wijzigingen tot gevolg hoeft te hebben. Belanghebbende is derhalve van mening dat de feitelijke exploitatie van vastgoed als ‘beheer’ in de zin van de vrijstelling kwalificeert.

3. Visie Nederland

Wij vinden het verrassend dat het Nederlandse ministerie opmerkt dat ze geen voorkeur heeft voor een enge of een ruime uitleg van het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’. Ten aanzien van het begrip ‘beheer’ pleit Nederland voor een strikte uitleg, waarbij de feitelijk exploitatie van vastgoed niet als beheer in de zin van de vrijstelling kwalificeert.

4. Visie Europese Commissie

De Europese Commissie beantwoordt de twee vragen van de Hoge Raad bevestigend. Daarnaast gaat de Europese Commissie in op de uitleg van het begrip ‘beheer’. De lidstaten hebben al enige vrijheid om de reikwijdte van het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ te bepalen. Tijdens de zitting gaf de Europese Commissie aan dat in haar optiek de lidstaten deze vrijheid ook hebben met betrekking tot het begrip ‘beheer’.

5. Visie Verenigd Koninkrijk 

Volgens het Verenigd Koninkrijk moeten beleggingsfondsen voor minimaal 90% in financiële activa beleggen om als gemeenschappelijk beleggingsfonds te kwalificeren. Het Verenigd Koninkrijk verwijst hierbij naar de ICBE-richtlijn (richtlijn voor Instellingen voor Collectieve Belegging in Effecten). Deze richtlijn is al eerder in jurisprudentie van het HvJ over het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen aan bod gekomen. Het beleggen in vastgoed is volgens het Verenigd Koninkrijk niet vergelijkbaar met het beleggen in effecten en andere financiële activa, zodat een vastgoedfonds niet als een gemeenschappelijk beleggingsfonds dient te worden aangemerkt. Daarnaast is het Verenigd Koninkrijk van mening dat er niet aan de voorwaarde van risicospreiding is voldaan, doordat slechts in de vastgoedsector wordt geïnvesteerd.

6. Visie Zweden

Momenteel vallen beleggingsfondsen die in vastgoed beleggen in de optiek van Zweden niet onder het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’. Zweden is van mening dat de vrijstelling eng moet worden uitgelegd en dat alleen het beheer van beleggingsfondsen die in effecten of vergelijkbare producten beleggen onder de vrijstelling kan vallen. Daarnaast vraagt Zweden zich net als het Verenigd Koninkrijk af of er wel sprake is van risicospreiding indien er in slechts in vastgoed wordt belegd.

7. Overige opmerkingen

Het Verenigd Koninkrijk en Zweden die voor een enge uitleg van het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ pleiten, gaan tevens in op het doel van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. In sommige eerdere arresten van het HvJ is opgemerkt dat het doel is om het beleggen voor kleine beleggers aantrekkelijker te maken. In andere arresten wordt overigens gesproken over beleggers in algemene zin. Voornoemde landen maken een onderscheid tussen institutionele beleggers (geen vrijstelling) en de zogenoemde ‘retail beleggers’ (wel vrijstelling). Belanghebbende brengt hier tegenin dat in de recente zaak ATP van het HvJ (over de kwalificatie van een pensioenfonds als een gemeenschappelijk beleggingsfonds) het begrip ‘kleine belegger’ niet meer wordt genoemd.

De rechters van het HvJ maakten tijdens de zitting een aantal vergelijkingen. Met betrekking tot het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ werd aan het Verenigd Koninkrijk de vraag gesteld of een beleggingsfonds dat in wijn in plaats van vastgoed investeert, wel onder de vrijstelling kan vallen. Het Verenigd Koninkrijk beantwoordde deze vraag ontkennend, nu het volgens het Verenigd Koninkrijk moet gaan om financiële activa.

Met betrekking tot het begrip ‘beheer’ werd aan de Europese Commissie een vraag voorgelegd over het beleggen in aandelen van een beursgenoteerd bedrijf. De rechter wilde meer duidelijkheid verkrijgen over het beheer op de verschillende niveaus (namelijk het beheer van het beleggingsfonds en het beheer van de onderneming waarin wordt geïnvesteerd). De Europese Commissie leek enige moeite met deze vraag te hebben, maar antwoordde dat in onderhavige zaak het beheer van het vastgoed een deel van de activiteiten van het beleggingsfonds zelf is.

Op 20 mei 2015 zal de conclusie van A-G Kokott in deze zaak worden gepubliceerd.

8. Gevolgen

Deze zaak is om meerdere redenen van belang voor de huidige (vastgoed)fondsenpraktijk. Zo is het de vraag of de Nederlandse praktijk kan worden gehandhaafd dat vastgoedfondsen en andere beleggingsfondsen gebruik kunnen maken van de btw-vrijstelling. Ook is het de vraag welke activiteiten onder de reikwijdte van het begrip ‘beheer’ vallen. Als property management bij vastgoedfondsen daaronder valt, vallen er dan ook niet meer activiteiten onder de vrijstelling daar waar het gaat over andere typen beleggingsfondsen. Het is raadzaam om de impact van deze zaak te inventariseren. 

Vanzelfsprekend kunnen de adviseurs van de Indirect Tax Financial Services Group en de Real Estate Group van Meijburg & Co u helpen bij het in kaart brengen van de mogelijke gevolgen van deze procedure. Zij kunnen u ook adviseren hoe u kunt omgaan met en anticiperen op wijzigingen in btw- regelgeving, beleid en jurisprudentie. Zij hebben daar uitgebreide ervaring mee. Neemt u gerust contact op met één van hen, of met uw gebruikelijke adviseur.