Op 28 november 2014 heeft de Hoge Raad beslist dat werknemers die in dienst zijn van een maatschap voor toepassing van de minimumregel in de gebruikelijkloonregeling niet tevens worden aangemerkt als werknemers bij de bv’s die maat zijn in de maatschap. Dit is van belang voor de vaststelling van het gebruikelijk loon van de dga’s van die bv’s.

Geen afroommethode

De zaak betreft een advocaat die via een bv participeert in een maatschap van advocaten en notarissen. De advocaat heeft zichzelf een gebruikelijk loon toegekend dat de inspecteur voor 2000 en 2002 te laag vindt. Hij corrigeert dit met behulp van de zogenoemde afroommethode. Op 9 november 2012 had de Hoge Raad al aangegeven dat de afroommethode alleen kan worden toegepast als het resultaat van de bv nagenoeg geheel voortvloeit uit de door de advocaat verrichte arbeid en de zaak verwezen naar Hof Amsterdam om uit te zoeken of dat in het berechte geval zo was. Dit hof oordeelde op 26 september 2013 dat de afroommethode niet kan worden toegepast, omdat het resultaat van de bv een percentage is van het resultaat van de maatschap en dus ook sterk afhangt van de bijdrage van werknemers bij de maatschap en de overige maten.

Geen correctie naar loon meest verdienende werknemer maatschap

Op grond van de minimumregel mag het gebruikelijk loon van een dga in beginsel niet lager zijn dan het hoogste loon van de overige werknemers bij de bv van die dga of de met die bv verbonden lichamen. Het hof oordeelde dat de bv van de advocaat en de maatschap geen verbonden lichamen (geen belang van een derde of meer) vormen voor de gebruikelijkloonregeling. Ook oordeelde het hof dat geen dienstbetrekking tot stand was gekomen tussen de bv van de advocaat en de medewerkers van de maatschap, zodat alleen de advocaat zelf in dienst is bij zijn bv. Zo bleef alleen de maatstaf over dat het gebruikelijk loon ten minste wordt gesteld op 70% van het loon uit soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt. De inspecteur had niet aannemelijk gemaakt dat daardoor sprake was van een te laag loon, zodat het hof geen grond zag om het gebruikelijk loon verder te verhogen. In cassatie betoogde de staatssecretaris van Financiën nog dat de bv in haar hoedanigheid van lid van de maatschap moet worden beschouwd als werkgever van de bij de maatschap werkzame medewerkers, zodat het loon van de meest verdienende werknemer van de maatschap maatgevend is voor het gebruikelijk loon van de advocaat. Daar gaat de Hoge Raad echter niet in mee. Werknemers die in dienst zijn van een maatschap kunnen voor de gebruikelijkloonregeling niet tevens worden aangemerkt als werknemers van een of meer maten van die maatschap.

Belang voor de praktijk

In de structuur van een maatschap waarin dga’s via hun eigen bv participeren zonder dat sprake is van verbonden lichamen beperkt dit arrest de kring van relevante werknemers waar het gebruikelijk loon van een dga mee moet worden vergeleken aanzienlijk. In situaties waarin de dga de enige werknemer van zijn bv of daarmee verbonden lichamen is, blijft feitelijk alleen de maatstaf over dat het gebruikelijk loon wordt gesteld op ten minste 70% van het loon uit soortgelijke dienstbetrekkingen. Met ingang van 2015 wordt dat 75% van het loon uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking of als het loon uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking lager is dan € 44.000, dat lagere bedrag.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat