Op 9 december 2015 heeft het Europese Hof van Justitie (HvJ) in de Nederlandse zaak Fiscale Eenheid X (C-595/13) geoordeeld dat de btw-vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen van toepassing is op gereguleerde fondsen. Volgens het HvJ kunnen vastgoedfondsen hier ook onder vallen. De feitelijke exploitatie van vastgoed in dergelijke fondsen kwalificeert niet als beheer en is derhalve niet vrijgesteld.

Casus

Belanghebbende heeft managementovereenkomsten gesloten met drie vennootschappen die in vastgoed beleggen (‘vastgoedfondsen’). De investeerders in deze vastgoedfondsen zijn institutionele beleggers. De werkzaamheden die belanghebbende op grond van de managementovereenkomsten verricht, zijn het voeren van het bestuur en het (administratieve) beheer van de vastgoedfondsen, het aantrekken van investeerders, het aan- en verkopen van vastgoed en de exploitatie van het vastgoed.

Het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen is vrijgesteld van btw. De Hoge Raad heeft aan het HvJ gevraagd of vastgoedfondsen kwalificeren als gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Daarnaast wil de Hoge Raad weten of de feitelijke exploitatie van het vastgoed onder het begrip ‘beheer’ in de zin van voornoemde vrijstelling valt.

Analyse uitspraak HvJ

Het HvJ begint zijn uitspraak met een uiteenzetting van de uitgangspunten van de vrijstelling. Hierbij refereert het HvJ aan het doel van de vrijstelling, namelijk het vergemakkelijken van beleggen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers. In tegenstelling tot een aantal eerdere uitspraken, verwijst het HvJ niet naar ‘kleine beleggers’. Hiermee is de vrijstelling niet alleen van toepassing op fondsen voor retailbeleggers, maar ook op fondsen voor institutionele beleggers (zoals in de onderhavige casus het geval was). Dit is een bevestiging van de huidige Nederlandse praktijk.

Gemeenschappelijke beleggingsfondsen

Voor de beoordeling of sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, is volgens het HvJ de aard van de beleggingen niet relevant. Ook fondsen die beleggen in vastgoed kunnen derhalve onder de vrijstelling vallen. Dit is eveneens een bevestiging van de huidige Nederlandse praktijk.

Bij de uitlegging van het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ hecht het HvJ wel grote waarde aan toezicht. Waar het begrip gemeenschappelijk beleggingsfonds in het verleden door de lidstaten kon worden omschreven, beperkt het HvJ nu deze vrijheid door een koppeling te maken met bijzonder overheidstoezicht. Het HvJ volgt hiermee de lijn van de conclusie van de advocaat-generaal. Dit betekent dat instellingen voor collectieve belegging in effecten (‘icbe’s’) kwalificeren als gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Hetzelfde lijkt het HvJ te oordelen over fondsen die onder de Alternative Investment Fund Managers-richtlijn (‘AIFM-richtlijn’) vallen (hoewel deze richtlijn strikt genomen alleen de managers reguleert en niet de fondsen).

In eerdere rechtspraak leek de vrijstelling ook te gelden voor fondsen die dezelfde kenmerken vertonen als icbe’s, of op zijn minst daarmee zodanig vergelijkbaar zijn dat ze met icbe’s concurreren. Het HvJ lijkt nu echter de lijn te volgen dat eerst de horde van het bijzonder overheidstoezicht moet worden genomen, voordat sprake kan zijn van een vergelijkbaar fonds. Vervolgens moet nog aan een aantal kenmerken worden voldaan om daadwerkelijk te kwalificeren als gemeenschappelijk beleggingsfonds. Deze kenmerken lijken overeen te komen met de huidige Nederlandse omschrijving van het begrip gemeenschappelijk beleggingsfonds. Volgens deze Nederlandse omschrijving: 

  • moet sprake zijn van minimaal twee participanten;
  • die (een deel van) hun vermogen onderbrengen in een afzonderlijk fonds;
  • dat kwalificeert als beleggingsinstelling in de zin van de Wet op het financieel toezicht of daarmee vergelijkbaar is;
  • in de zin dat daadwerkelijk collectief wordt belegd in onderliggende waarden;
  • en ook gezamenlijk risico wordt gelopen.

Een groot verschil met de uitleg van het HvJ is echter dat volgens het HvJ een fonds gereguleerd moet zijn, terwijl hiervan onder de huidige Nederlandse definitie geen sprake is. Deze uitleg leidt mogelijk tot een inperking van de vrijstelling in Nederland. Zo zullen bijvoorbeeld bepaalde fondsen voor gemene rekening, vrijgestelde beleggingsinstellingen (‘vbi’s’) en fiscale beleggingsinstellingen (‘fbi’s’) wellicht niet meer kwalificeren als gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Voor pensioenfondsen geldt deze inperking echter niet, nu zij reeds onder bijzonder overheidstoezicht staan. Deze fondsen moeten dus alleen nog aan bovengenoemde kenmerken voldoen (zoals is beslist in het Europese ATP-arrest). Wel kan de uitspraak van het HvJ gevolgen hebben voor  pensioenfondsen (en andere institutionele beleggers) die beleggen in buitenlandse (bijvoorbeeld US) fondsen. Indien deze buitenlandse fondsen niet (meer) onder de vrijstelling vallen, zullen de pensioenfondsen mogelijk verlegde btw moeten voldoen over het beheer van deze fondsen.

De vraag is wat de daadwerkelijke impact van het arrest in de praktijk is. Uit de uitspraak blijkt niet duidelijk hoe het toezicht op nationaal niveau geregeld moet zijn. Zo is het niet helder of het toezicht altijd op het niveau van het fonds zelf moet plaatsvinden. Daarnaast is er ook een aantal fondsen dat in principe onder toezicht valt, maar vervolgens verplicht hiervan is vrijgesteld. Het is dus de vraag of het voldoende is om als fonds onder een toezichtsrichtlijn te kunnen vallen, of dat het verplicht is om daadwerkelijk aan toezicht te zijn onderworpen. Ook is relevant wat precies met ‘toezicht’ wordt bedoeld. Zo vallen bepaalde kleine beheerders niet onder de AIFM-richtlijn, maar zijn zij wel ingeschreven bij de Autoriteit Financiële Markten. Het vereist dus verdere analyse om te onderzoeken hoe het arrest van het HvJ precies moet worden uitgelegd en toegepast.

Beheer

Volgens het HvJ kwalificeert de feitelijke exploitatie van vastgoed niet als ‘beheer’, waardoor deze diensten sowieso niet zijn vrijgesteld. Met betrekking tot het begrip beheer moet het volgens het HvJ gaan om specifieke activiteiten met betrekking tot de collectieve belegging van het aangetrokken kapitaal. De feitelijke exploitatie van onroerende zaken (waaronder de verhuur, het beheer van de bestaande huurcontracten alsmede het machtigen van derden en de controle op onderhoudsmaatregelen) is volgens het HvJ echter niet specifiek voor de exploitatie van een gemeenschappelijk beleggingsfonds.

De activiteiten die in de vastgoedpraktijk wel worden  aangeduid als ‘property management’, vallen derhalve niet onder de vrijstelling. De contractuele relaties zullen kritisch moeten worden onderzocht om te beoordelen wat als btw-belast property management dient te worden aangeduid. Ook rijst de vraag in hoeverre zogenoemd asset management onder de btw-vrijstelling valt. Hierbij is het btw-vraagstuk over één of meerdere diensten (combinatie van prestaties) van groot belang. Dat kan bijvoorbeeld spelen als fund management, asset management en property management samen worden aangeboden.

Mogelijke gevolgen

Het is essentieel voor beleggingsfondsen om de mogelijke impact van het arrest van het HvJ te bepalen. De uitspraak is niet alleen van belang voor vastgoedfondsen, maar ook voor fondsen die in andere onderliggende waarden beleggen (zoals effectenfondsen en geldmarktfondsen). Afhankelijk van het toezicht waaraan deze fondsen al dan niet zijn onderworpen, kan de btw-vrijstelling voor het beheer van deze fondsen komen te vervallen. In dat geval vormt de btw bij fondsen die (deels) btw-vrijgestelde activiteiten verrichten, een kostenpost.

De vraag is of een mogelijke aanpassing van het Nederlandse beleid op basis van dit arrest terugwerkende kracht heeft. Het lijkt echter redelijk om van een overheid te verwachten dat zij het arrest niet met terugwerkende kracht toepast. Voor de toekomst valt een dergelijke beleidswijziging echter niet uit te sluiten.

Tot slot willen wij u erop wijzen dat de praktijk in andere EU-landen kan afwijken van de huidige Nederlandse praktijk. Zo heeft het Verenigd Koninkrijk al als beleid dat alleen gereguleerde beleggingsfondsen als gemeenschappelijk beleggingsfonds kwalificeren. De uitspraak van het HvJ heeft dan ook mogelijk verschillende gevolgen op Europees niveau. Wij kunnen deze gevolgen uiteraard voor u in kaart brengen.

Vanzelfsprekend kunnen de adviseurs van de Indirect Tax Financial Services Group en de Indirect Tax Real Estate Group van Meijburg & Co u helpen bij het in kaart brengen van de mogelijke impact van dit arrest op uw business. Neemt u gerust contact op met één van hen, of met uw gebruikelijke adviseur.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat