Op 28 juli 2015 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) uitspraak gedaan over de aftrek van btw op kosten die een ondernemingspensioenfonds heeft doorbelast aan het concern waarvan het de collectieve pensioenregeling uitvoert. In de uitspraak bevestigt het hof dat een kostendoorbelasting de vergoeding is voor btw-belaste diensten die een ondernemingspensioenfonds verleent aan de werkgever en dat de btw op de rechtstreeks toerekenbare kosten in aftrek kan worden gebracht. Hiermee lijkt het recht op aftrek van voorbelasting van pensioenfondsen te zijn verruimd.

Casus

Belanghebbende is een ondernemingspensioenfonds dat de pensioenregelingen uitvoert van verschillende (btw-belast presterende) vennootschappen van hetzelfde concern (hierna: de werkgever). Op enig moment wordt beslist om het ondernemingspensioenfonds op te heffen en de pensioenaanspraken onder te brengen bij een bedrijfstakpensioenfonds. In de schriftelijke afspraken tussen het ondernemingspensioenfonds en de werkgever rondom de overgang naar het bedrijfstakpensioenfonds is onder andere overeengekomen dat de werkgever bijdraagt aan de zogenoemde transitiekosten die het ondernemingspensioenfonds maakt. Het ondernemingspensioenfonds heeft – conform deze afspraak – een factuur met btw uitgereikt aan de werkgever ter doorbelasting van (het grootste deel van) de gemaakte kosten. De btw op de inkomende kosten heeft het in aftrek gebracht.

De vraag die is voorgelegd aan het hof is of het ondernemingspensioenfonds deze btw op de kosten, die hem in verband met de transitie in rekening zijn gebracht, terecht als voorbelasting in aftrek heeft gebracht.

Het oordeel van het hof

Anders dan de rechtbank meent het hof dat de kostendoorbelasting moet worden beschouwd als een vergoeding voor een btw-belaste prestatie. De inspecteur heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Daarnaast oordeelt het hof dat de inkomende kosten rechtstreeks toerekenbaar zijn aan de btw-belaste prestatie (directe kosten), voor zover zij zijn doorbelast aan de werkgever. Voor dit gedeelte van de kosten heeft het ondernemingspensioenfonds volledig recht op aftrek van voorbelasting. Het overige gedeelte van de kosten (dat niet wordt doorbelast) kwalificeert als algemene kosten van het pensioenfonds, waarop de voorbelasting in dit geval in zijn geheel niet in aftrek kan worden gebracht.

De Belastingdienst is inmiddels in cassatie gegaan bij de Hoge Raad.

Gevolgen

Veel pensioenfondsen zijn momenteel in overleg met de Belastingdienst over hun btw-positie, onder andere over de btw-kwalificatie van kostendoorbelastingen aan de werkgever. Voor het eerst is nu door een rechter bevestigd dat een kostendoorbelasting van een pensioenfonds aan de werkgever de vergoeding voor een btw-belaste prestatie kan vormen. Hoewel in deze casus door het ondernemingspensioenfonds kosten werden doorbelast in het kader van een collectieve waardeoverdracht, menen wij dat de uitwerking van de uitspraak breder is. In de praktijk wordt vaker gesproken over de mogelijkheid voor pensioenfondsen om aftrek te genieten van btw op inkomende kosten door middel van kostendoorbelasting aan de werkgever. Dit wordt in de wandelgangen ook wel de ‘omgekeerde PPG-route’ genoemd (naar het arrest van het Hof van Justitie EU van 18 juli 2013 in de zaak C-26/12 (PPG Holdings BV)). Deze uitspraak bevestigt dat aan de kostendoorbelasting aan de werkgever een btw-prestatie ten grondslag kan liggen en biedt een extra argument om de aftrek van btw op inkomende kosten te onderbouwen. Als de Hoge Raad het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden volgt, vormt een kostendoorbelasting een mogelijkheid om de btw-druk bij een pensioenfonds te verlagen. Ervan uitgaande dat de werkgever volledig recht op aftrek heeft, is de btw dan voor beide partijen geen kostenpost.

Ons valt op dat het hof een splitsing maakt in de kosten door slechts aftrek van de btw op de inkomende kosten toe te staan, voor zover deze kosten worden doorbelast aan de werkgever. In feite worden de kosten op één inkomende factuur daardoor opgesplitst in directe kosten en algemene kosten. Dit strookt naar onze mening niet met een strikte lezing van de regelgeving, waarin staat aangegeven dat directe kosten ‘uitsluitend’ toe te rekenen zijn aan een belaste (of vrijgestelde) prestatie. Wij zien derhalve ook mogelijkheden voor aftrek van btw op het deel van de kosten dat niet is doorbelast aan de werkgever.

De uitspraak kan eveneens van invloed zijn op de discussie over kostendoorbelastingen bij houdstervennootschappen. Bij houdstervennootschappen ontstaat met name discussie of een kostendoorbelasting de vergoeding is voor een btw-belaste prestatie en in hoeverre recht op aftrek van voorbelasting bestaat in situaties waarbij ingekochte diensten onder de kostprijs worden doorverkocht. Met de uitspraak in het achterhoofd is het duidelijk dat er in elk geval sprake is van een btw-belaste doorbelasting met recht op aftrek van btw op inkomende kosten, voor zover die kosten worden doorbelast.

Wat kunt u doen?

Volgens het hof kan een ondernemingspensioenfonds de btw op inkomende kosten in aftrek brengen, wanneer deze worden doorbelast aan de werkgever. Wij beseffen dat de werkgever een compensatie zal willen ontvangen voor de doorbelaste kosten. Wij zien een compensatiemogelijkheid in het verlagen van de premie, maar begrijpen dat dit niet altijd eenvoudig is te bewerkstelligen. Met name bij bedrijfstakpensioenfondsen verwachten wij dat op verschillende niveaus overleg moet worden gevoerd, aangezien de doorbelasting van kosten aan verschillende werkgevers zal plaatsvinden. Gezien het mogelijke financiële belang van deze casus, adviseren wij om – in afwachting van het oordeel van de Hoge Raad – de route van de doorbelasting van kosten alvast nader te onderzoeken.

Bent u geen pensioenfonds, maar een ander soort onderneming zonder of met beperkt recht op aftrek van btw, dan is het eveneens raadzaam om uw btw-positie nader te bezien. Wij raden aan om te beoordelen (1) of er een rechtsbetrekking is tussen u en degene aan wie u de kosten doorbelast en (2) of de doorbelaste kosten de tegenwaarde vormen voor een verleende dienst. Hierbij is het voorts van belang dat het verband tussen de kostendoorbelasting en de inkomende kosten kan worden aangetoond.

Uiteraard kunnen de adviseurs van de Indirect Tax Financial Services Group van Meijburg & Co u helpen bij het in kaart brengen van alle btw-gevolgen, het opstellen van bezwaarschriften en het aanscherpen van btw-bepalingen. Neemt u gerust contact op met een van hen of met uw gebruikelijke adviseur.