Recentelijk informeerden wij u over de prejudiciële vragen in de zaak Ryanair (C-249-17). Het gaat in die zaak bij het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ) om de vraag of btw op begeleidingsdiensten aftrekbaar is als de voorgenomen aankoop van een deelneming uiteindelijk niet doorgaat. Een (bijna) spiegelbeeldige situatie doet zich voor in de zaak C&D Foods Acquisition ApS (C-502/17) waarin de Deense rechter onlangs aan het HvJ prejudiciële vragen heeft gesteld. In deze zaak gaat het om de aftrekbaarheid van btw op due diligence-onderzoeken die werden uitgevoerd in het kader van een voorgenomen maar uiteindelijk niet gerealiseerde verkoop van aandelen in een dochteronderneming.

De uitkomst in deze zaak kan – net als de zaak Ryanair – van groot belang zijn voor bijvoorbeeld private equity-ondernemingen en de M&A-praktijk binnen concerns, indien het HvJ een beslissing neemt die afwijkt van de huidige Nederlandse praktijk.

Huidige Nederlandse praktijk en impact

In Nederland kan de btw op voorbereidingsdiensten in de regel in aftrek worden gebracht als de beoogde verkoop van een deelneming uiteindelijk niet doorgaat, mits de holding diensten verricht jegens die deelneming die volledig met btw zijn belast, dan wel de deelneming samen met de holding deel uitmaakt van een fiscale eenheid voor de btw die enkel btw-belaste prestaties verricht. De desbetreffende deelneming wordt in beide situaties dan:

  1. in de ‘ondernemerssfeer’ van de holding gehouden, en
  2. een van btw vrijgestelde verkoop doet zich uiteindelijk niet voor.

De voorbereidingskosten hangen dan niet samen met een van btw vrijgestelde verkoop van een deelneming, maar houden dan verband met de gehele bedrijfsactiviteit van de holding. Daardoor kunnen de voorbereidingskosten geacht worden deel uit te maken van de algemene kosten (ook wel het ‘algemene kostenleerstuk’ genoemd). Dat betekent dat voor het btw-aftrekrecht op deze kosten in principe wordt gekeken naar alle bedrijfsactiviteiten van de holding, dus zowel van btw vrijgestelde prestaties (zoals het verstrekken van rentedragende leningen) als met btw belaste prestaties (zoals managementdiensten). Uitsluitend indien de holding diensten daadwerkelijk gebruikt voor een btw-vrijgestelde verkoop van de deelneming kan de btw-aftrek worden beperkt, maar zelfs dan niet in alle gevallen.

Denk bijvoorbeeld aan de verkoop van een deelneming – die binnen de economische sfeer van de verkopende holding valt – aan een afnemer die buiten de Europese Unie is gevestigd. Dan bestaat wel recht op btw-aftrek. Ook is mogelijk dat de voorbereidingskosten (of deel daarvan) met btw aan een gelieerde partij worden doorberekend, en deze doorberekening voor de btw als belaste dienstverlening moet worden aangemerkt. Ook andere situaties zijn denkbaar waarin bij een btw-vrijgestelde overdracht van aandelen niettemin btw-aftrek op de voorbereidingskosten bestaat.

Indien de holding haar deelneming(en) echter passief aanhoudt of haar normale btw-aftrekrecht reeds beperkt is als gevolg van btw-vrijgestelde of niet-economische activiteiten, dient mogelijk wel rekening te worden gehouden met niet-aftrekbare btw bij een voorgenomen verkoop. Overigens kunnen in de praktijk discussies ontstaan met de Belastingdienst over wie nu de afnemer is van de voorbereidingsdiensten.

Mogelijke beslissing van HvJ?

De kans bestaat dat het HvJ de prejudiciële vragen in principe langs de lijnen van het algemene kostenleerstuk zal benaderen en uitkomt op een btw-aftrekrecht voor C&D Foods conform haar normale bedrijfsactiviteiten. In dat geval zou de beslissing van het HvJ stroken met de huidige Nederlandse praktijk. Toch sluiten wij niet helemaal uit dat het HvJ een iets andere koers neemt, bijvoorbeeld door – verder dan in eerder gewezen arresten – in te zoomen op de vraag in hoeverre de voorbereidingskosten daadwerkelijk moeten zijn inbegrepen in de prijs die de holding voor haar met btw belaste diensten berekent aan haar deelneming. Ook zou het HvJ – hoewel dit als zodanig niet in geding lijkt – kunnen aansturen op de vraag wie in de groep nu eigenlijk de afnemer is van de voorbereidingsdiensten. Kortom, de uitkomst in deze zaak lijkt niet helemaal te voorspellen.

Wat kunt u nu doen?

De uitkomst van de zaak C&D Foods Acquisition ApS kan mogelijk grote impact hebben op bijvoorbeeld private equity-ondernemingen alsmede de M&A-praktijk van concerns. Bent u van plan deelnemingen te verkopen, dan is het raadzaam tijdig uw btw-positie te bezien. Het is dan verstandig al in een vroeg stadium te onderzoeken:

  1. of de kosten van de voorbereiding op het juiste niveau binnen het concern binnenkomen, en
  2. of de holding met de te verkopen deelneming(en) binnen de economische sfeer handelt en sprake is van een btw-belaste dienstverlening jegens die deelneming(en), dan wel of sprake is van een fiscale eenheid btw.

Afhankelijk van de feitelijke situatie kunt u nadere stappen nemen om de aftrek van btw zo veel mogelijk te optimaliseren, ook indien de verkoop niet doorgaat.

Indien u op dit moment in discussie bent met de Belastingdienst over de btw-aftrek op voorbereidingskosten en aan u naheffingsaanslagen zijn of worden opgelegd, dan adviseren wij u ter behoud van rechten bezwaar aan te tekenen onder verwijzing naar de zaak C&D Foods Acquisition ApS. Mogelijk is het in voorkomende gevallen zinvol om het arrest van het HvJ in deze zaak af te wachten. Uiteraard kunnen de adviseurs van de Indirect Tax Group en M&A Group van Meijburg & Co u verder assisteren met deze problematiek. Neemt u gerust contact op met een van hen of met uw gebruikelijke adviseur.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat