In afwijking van Rechtbank Gelderland heeft Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 26 april 2016 beslist dat onder bepaalde belastingverdragen een verzoek tot vorming van een fiscale eenheid tussen zustervennootschappen moet worden toegestaan, ook al is de gezamenlijke moedervennootschap gevestigd in een derde land (een land buiten de Europese Unie (EU) of Europese Economische Ruimte (EER)). Dit kan van groot belang zijn, omdat in dergelijke situaties onder het EU-recht geen mogelijkheden bestaan om met succes een fiscale eenheid te claimen. In voorkomende gevallen is het raadzaam een fiscale eenheid tussen zustervennootschappen met een derde land zo spoedig mogelijk aan te vragen en bezwaar te maken tegen de afwijzing. Hetzelfde geldt ons inziens in situaties waarin sprake is van een tussenhoudster die is gevestigd in een kwalificerend derde land, terwijl de moeder- en kleindochtervennootschap(pen) in Nederland zijn gevestigd (Papillon fiscale eenheid).

Beperkte werking EU-recht

De eerdere jurisprudentie die de fiscale eenheid tussen zustervennootschappen en een Papillon fiscale eenheid mogelijk heeft gemaakt, is gebaseerd op de Europeesrechtelijke vrijheid van vestiging. Deze geldt echter alleen binnen de EU en de EER. In het uit deze jurisprudentie voortvloeiende bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel en het daarop vooruitlopende Besluit van 16 december 2014 worden in de Lidstaten gevestigde moedervennootschappen en tussenhoudsters dan ook terecht aangemerkt als kwalificerende top- en tussenmaatschappijen. De Europeesrechtelijke vrijheid van kapitaalverkeer ziet weliswaar wel op derde landen, maar kan – kort gezegd – weer niet worden ingeroepen tegen nationale regelgeving die uitsluitend van toepassing is op aandelenbelangen die de aandeelhouder een beslissende invloed geven op het beleid van de dochteronderneming, zoals bij de fiscale eenheid vanwege de 95%-eis het geval is. Het Europees recht biedt dus geen soelaas ingeval moedervennootschap of tussenhoudster is gevestigd in een derde land.

Mogelijkheid onder belastingverdragen

Hof Arnhem-Leeuwarden heeft recent echter geoordeeld dat met een beroep op de non-discriminatiebepaling van het door Nederland in 1973 met Israël afgesloten belastingverdrag een verzoek om een fiscale eenheid ook moet worden toegestaan in een situatie van vier Nederlandse vennootschappen (gedeeltelijk zustervennootschappen) met een gezamenlijke uiteindelijke moedervennootschap die in Israël is gevestigd (zonder vaste inrichting in Nederland). Van belang is dat deze bepaling vrijwel volledig gelijkluidend is aan artikel 24 lid 5 OESO-Modelverdrag (OMV). Uit de bewoordingen van de bepaling en het bijbehorende OESO-commentaar leidt het Hof uiteindelijk af dat de fiscale eenheid moet worden toegestaan.

Belang voor de praktijk

Omdat het Hof het OMV als uitgangspunt neemt, kan deze uitspraak naar onze mening in beginsel ook worden aangehaald in situaties – daaronder begrepen situaties met Nederlandse vaste inrichtingen – waarbij de moedervennootschap of tussenhoudster in een ander derde land (dan Israël) is gevestigd, mits Nederland met het betreffende land een belastingverdrag is overeengekomen met daarin een aan het OMV ontleende non-discriminatiebepaling. Te verwachten valt overigens dat de staatssecretaris beroep in cassatie zal instellen. Indien de Hoge Raad het oordeel van Hof Arnhem-Leeuwarden volgt zal het wetsvoorstel of de tegen die tijd aangenomen wet moeten worden aangepast. Tot dan is het in voorkomende gevallen raadzaam een fiscale eenheid tussen zustervennootschappen of een Papillon fiscale eenheid met een derde land zo spoedig mogelijk aan te vragen en bezwaar te maken tegen de afwijzing. Daarbij is van belang dat de aanvraag van een fiscale eenheid een terugwerkende kracht kent van maximaal drie maanden.

Vanzelfsprekend is Meijburg & Co u graag van dienst bij het in kaart brengen en inschatten van de eventuele mogelijkheden naar aanleiding van de uitspraak van het Hof. Neemt u gerust contact met ons op.

Meijburg & Co
mei 2016

Klik hier om het memorandum te downloaden in pdf-formaat