Nadat op 1 juni 2013 al de Wet modern migratiebeleid werd ingevoerd, is op 1 januari 2014 de herziening van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) van kracht geworden. De belangrijkste wijziging betreft allereerst een verscherping van de bestaande arbeidsmarkttoets. Ook zijn er diverse wijzigingen opgenomen ter verdere voorkoming van concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Daarnaast probeert men met de wijzigingen in het kader van het stimuleren van de kenniseconomie de komst van kennismigranten meer te bevorderen, terwijl tegelijkertijd de kennismigrantenregeling is aangescherpt. Door de herziening van de Wav zijn ook de uitvoeringsregels herschreven. Hieronder informeren wij u op hoofdlijnen over de wijzigingen en de belangrijkste gevolgen voor werkgevers die gebruikmaken van buitenlandse arbeidskrachten.

Verscherpte arbeidsmarkttoets en wervingsinspanningen werkgever

Het kabinet streeft ernaar het bestaande arbeidsaanbod in Nederland, de Europese Unie (uitgezonderd Kroatië), de Europese Economische Ruimte en Zwitserland voortaan beter te benutten en zo de noodzaak te verminderen voor afgifte van tewerkstellingsvergunningen voor arbeidskrachten komende van buiten Europa. Voorheen toetste het UWV of er geschikt arbeidsaanbod beschikbaar was voor een vacature. Voortaan hoeft het UWV slechts te onderzoeken of er voldoende werkzoekenden op de arbeidsmarkt aanwezig zijn die aan de functie-eisen voldoen. Het is aan de werkgever om zelf actief binnen dit aanbod te werven om in de vacature te voorzien. Onder de nieuwe wetgeving moet een tewerkstellingsvergunning worden geweigerd als er aanbod beschikbaar is, maar ook als de werkgever niet heeft aangetoond voldoende wervingsinspanningen te hebben geleverd.

Als een tewerkstellingsvergunning aan de werkgever wordt afgegeven na een arbeidsmarkttoets, dan is deze nog maar voor maximaal één jaar geldig. Om daarna voor een nieuwe vergunning in aanmerking te komen, moet opnieuw worden getoetst of er geen arbeidsaanbod in Nederland of Europa beschikbaar is. Hiermee wordt de tijdelijkheid van arbeidsmigratie benadrukt. Een andere maatregel is het verlengen van de periode waarin de werknemer over een tewerkstellingsvergunning moet beschikken van drie naar vijf jaar.

Voorkomen van concurrentie op arbeidsvoorwaarden

Ook zijn er diverse wijzigingen opgenomen ter verdere voorkoming van concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Deze concurrentie heeft namelijk niet alleen negatieve gevolgen voor de betrokken arbeidsmigranten, maar zorgt ook voor oneerlijke concurrentie ten opzichte van Nederlandse arbeidskrachten. Een van de maatregelen om de risico’s van oneerlijke concurrentie te verkleinen is de weigering van een vergunning als de beloning lager is dan gebruikelijk voor dezelfde of een soortgelijke functie. Ook moeten de arbeidsomstandigheden, -voorwaarden en -verhoudingen minimaal op het niveau liggen dat wettelijk vereist is of in de bedrijfstak gebruikelijk is. Bovendien moet altijd ten minste het volledige minimumloon voor een 23-jarige worden uitbetaald, ook als sprake is van werk in deeltijd of als iemand nog geen 23 jaar is.

Stimuleren van de kenniseconomie

Het kabinet wil de komst van kennismigranten blijven bevorderen en daarom is er een aantal categorieën waarvoor het restrictieve toelatingsbeleid niet geldt en waarvoor een tewerkstellingsvergunning niet nodig is. Per 1 januari 2014 geldt bovendien in de meeste gevallen ook een verruiming van de termijn waarbinnen deze arbeid in Nederland is toegestaan zonder tewerkstellingsvergunning.

In het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (‘BUWAV’) wordt onderscheid gemaakt tussen personen die met hun arbeid actief bijdragen aan onze kenniseconomie en werknemers die werkzaamheden verrichten die niet leiden tot verdringing op de Nederlandse arbeidsmarkt. De groep personen die een bijdrage leveren aan de Nederlandse kenniseconomie betreft vooral docenten en onderzoekers waarvoor nu een vrijstelling van drie jaar is ingevoerd. Voor de andere groep geldt een vrijstelling in de onderstaande gevallen.

Vrijstelling voor zakelijke besprekingen
Een van de belangrijke vrijstellingen geldt voor het voeren van zakelijke besprekingen. Deze houdt in dat besprekingen die verband houden met de ontwikkeling of de bedrijfsvoering van het bedrijf of de instelling, zijn toegestaan. Uitvoerende werkzaamheden die betrekking hebben op het primaire productieproces of de kernactiviteiten van het bedrijf of de instelling behoren hier echter niet toe. Ook toegestaan zijn werkzaamheden van bijkomende aard, zoals het onderhouden van telefoon- en e-mailverkeer met het bedrijf in het buitenland. Bij de herziening van de Wav is geprobeerd om de regeling voor zakelijke besprekingen verder te versoepelen door de termijn hiervoor te verruimen naar 13 aaneengesloten weken in een periode van 52 weken. Dit heeft echter een onbedoelde beperkende werking, omdat het bedrijfsleven nu veel minder flexibel gebruik kan maken van de vrijstellingsregeling. Het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft toegezegd deze beperking te zullen heroverwegen. Naar verwachting zal de oude bepaling van 4 weken in een periode van 13 weken tijdelijk weer gaan gelden.

Vrijstelling voor ontvangen van training en opleiding
Hiermee wordt voorzien in de behoefte van veel internationale concerns om werknemers van zuster- en dochterondernemingen uit andere landen training- en opleidingssessies in Nederland aan te bieden. Voortaan is geen tewerkstellingsvergunning meer nodig voor trainingen die zich beperken tot observatie, het vertrouwd raken met de bedrijfscultuur en het ontvangen van instructies in een duidelijke lesomgeving en onder leiding van een trainer. Ook bijeenkomsten ter bevordering van de bedrijfscultuur vallen onder de nieuwe vrijstelling. Deze vrijstelling geldt voor maximaal 12 aaneengesloten weken binnen een tijdsbestek van 36 weken.

Vrijstelling voor installatie van software
Voor personen die naar Nederland komen voor het monteren van machines/apparatuur of het installeren van software en voor het geven van gebruikerstrainingen is geen tewerkstellingsvergunning nodig als de werkzaamheden maximaal 12 aaneengesloten weken duren in een periode van 36 weken. Voorwaarde is dat de machines/software geproduceerd zijn in het land van de buitenlandse werkgever.

Aanscherping van de kennismigrantenregeling

Als onderdeel van de herziening van de Wav is in het BUWAV ook een aanscherping opgenomen voor de kennismigrantenregeling. Deze richt zich vooral op het loon van de kennismigrant en de mogelijkheden om hierop beter te controleren. Zo geldt vanaf heden een maandcriterium om te komen tot een meer gelijkmatige uitbetaling en meer zekerheid dat het afgesproken salaris daadwerkelijk wordt betaald. Verder moet het loon voortaan maandelijks en giraal aan de kennismigrant worden uitbetaald op een bankrekening die op naam zijn staat. Loonstroken moeten bij een eventuele inspectie meteen ter inzage kunnen worden overlegd.

De volgende brutomaandbedragen gelden per 1 januari 2014*:

Kennismigranten vanaf 30 jaar                                                    € 4.048/€ 4.371,84

Kennismigranten jonger dan 30 jaar                                            € 2.968/€ 3.205,44

In Nederland afgestudeerden en 'regeling hoogopgeleiden'         € 2.127/€ 2.297,16

(*de vermelde bedragen zijn eerst exclusief en dan inclusief 8% vakantiebijslag)

Het salaris moet bovendien verband houden met de gebruikelijke arbeidsduur per week voor de functie. Ter illustratie: tegenover het salaris dient geen 70-urige werkweek te staan. En ook als men even minder gaat werken, bijvoorbeeld door een periode onbetaald verlof op te nemen, moet nog steeds aan de maandelijkse salarisnorm worden voldaan en wordt niet meer naar het jaarsalaris gekeken.

Bij de beoordeling van het looncriterium wordt uitsluitend betekenis toegekend aan het loon in geld. Het gaat daarbij om het vaste contractueel overeengekomen en in geld vastgestelde brutoloon. De waarde van niet in geld uitgekeerd loon en de waarde van onzekere loonbestanddelen als overwerkvergoedingen, fooien en uitkeringen uit fondsen worden niet meegeteld. Vaste toeslagen zoals de vakantietoeslag en een eventuele dertiende maand of vaste eindejaarsuitkering kunnen wel worden meegerekend. Deze toeslagen hoeven bij wijze van uitzondering niet maandelijks te worden uitbetaald. De IND zal voortaan vragen om zowel het maandsalaris exclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering als om het salaris inclusief deze toeslagen.

Herschreven uitvoeringsregels

Naast de ingrijpende wijzigingen van de Wav en het BUWAV zijn ook de uitvoeringsregels herschreven. Voor een deel gaat het om marginale of slechts tekstuele aanpassingen. Hierna volgen enkele relevante en noemenswaardige onderdelen.

De leeftijdsgrens kent voortaan alleen nog een ondergrens van 18 jaar. De bovengrens van 45 jaar is vervallen.

De werkgever is voortaan verplicht om een kopie van de tewerkstellingsvergunning te verstrekken aan zijn werknemer.

Bij de aanvraag voor de tewerkstellingsvergunning hoeft geen bewijsstuk meer te worden overgelegd dat een visum of verblijfsvergunning is aangevraagd. De werkgever kan volstaan met verklaren dat dit is gedaan. Alleen bij twijfel zal het UWV nog steeds om een bewijsstuk kunnen vragen.

Het blijft voor de volgende categorieën mogelijk om de arbeidsmarkttoets achterwege te laten. Afhankelijk van de specifieke categorie wordt er niet getoetst op de verplichte vacaturemelding, de aanwezigheid van prioriteitgenietend aanbod of voldoende inspanningen van de werkgever. In sommige gevallen wordt ook niet op het minimumloon getoetst.

Monteren en installeren van door buitenlandse bedrijven geleverde apparatuur en software
Hiermee is het mogelijk om een vergunning aan te vragen voor het monteren of repareren van werktuigen, machines of apparatuur, de installatie van software of het geven van gebruikerstrainingen. Op hoofdlijnen geldt dat de goederen afkomstig moeten zijn van de buitenlandse werkgever, dat de werknemer al een jaar in vaste dienst is en over specifieke kennis beschikt en dat de waarde van de geleverde arbeid minder bedraagt dan de waarde van de geleverde goederen. Als aan de voorwaarden wordt voldaan, kan een vergunning voor maximaal één jaar worden afgegeven.

Inspectie in verband met levering van goederen aan een buitenlandse onderneming
Als een Nederlandse onderneming goederen levert aan een buitenlandse partij is het onder voorwaarden mogelijk om een vergunning van maximaal één jaar te verkrijgen voor de inspectie of controle van deze goederen door werknemers van de afnemer, of voor training in het gebruik van de goederen aan werknemers van deze afnemer.

Overplaatsing van personeel in concernverband
Een vergunning voor maximaal drie jaar kan worden verleend aan concernpersoneel zonder arbeidsmarkttoets als het sleutelpersoneel, trainees en specialisten betreft. Er zijn echter een paar kleine wijzigingen doorgevoerd. Zo geldt voortaan voor trainees en voor specialisten ook een salariseis: voor trainees het salaris van een kennismigrant van jonger dan 30 jaar en voor specialisten het salaris van een kennismigrant van ouder dan 30 jaar.

Ook is het voortaan mogelijk om voor concernpersoneel een aanvraag in te dienen onder een handels- of associatieakkoord. In die gevallen gelden andere toetsingsvoorwaarden. Op verzoek informeert KPMG Meijburg & Co Expatriate Services u graag nader over deze verdragen en de verschillen in de toetsing.

Kort verblijf kennismigranten
Dit betreft de eerdere pilot waarbij erkende referenten een tewerkstellingsvergunning kunnen aanvragen voor hun kennismigranten als die voor minder dan drie maanden naar Nederland komen. De pilot is nu omgezet in een permanente regeling, met als belangrijkste wijziging dat voor personen jonger dan 30 jaar nu het bijbehorende salariscriterium van de kennismigrantenregeling van toepassing is. Voorheen gold voor alle aanvragen, ongeacht de leeftijd, het salariscriterium van 30 jaar en ouder.

In Nederland werkende kennismigranten die woonachtig zijn in het buitenland
Dit is een nieuwe regeling, waarbij het voor erkende referenten ook mogelijk is om een tewerkstellingsvergunning te verkrijgen voor kennismigranten die niet in Nederland wonen. Voorwaarde is natuurlijk dat zij aan het salariscriterium voor de kennismigrantenregeling voldoen en voor langer dan drie maanden in dienst komen. Bij de aanvraag moet de werkgever onder meer een bewijsstuk meesturen waaruit blijkt dat de werknemer een geldige verblijfsvergunning in zijn woonland heeft. Naar verwachting is dit een regeling die vooral een voordeel oplevert voor werkgevers in de grensstreek.

Praktikanten
Deze regeling is ongewijzigd gebleven en geldt voor personen die naar Nederland komen om werkervaring op te doen die na terugkeer in het land van herkomst direct bij de bestaande werkgever zal worden uitgevoerd. Een tewerkstellingsvergunning kan worden verleend voor maximaal 24 weken.

Weigering of intrekking van de tewerkstellingsvergunning
In lijn met de doelstelling om concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkomen zijn er verdere instrumenten in de Wav opgenomen om werkgevers die (herhaaldelijk) arbeidswetgeving overtreden en die hiervoor sancties opgelegd hebben gekregen, een vergunning te weigeren of een bestaande vergunning in te trekken. Hiervan kan sprake zijn als de werkgever of bestuurder binnen een periode van vijf jaar direct voorafgaande aan de aanvraag strafrechtelijk is veroordeeld of een bestuurlijke boete opgelegd heeft gekregen. Dit is overigens geen dwingende weigerings- of intrekkingsgrond, maar bij de aanvraag zullen recidive en de ernst van de overtreding(en) meewegen. Ook als een werkgever bij de IND een aanvraag om erkenning als referent heeft ingediend en dit verzoek is afgewezen, geschorst of ingetrokken, kan dit reden zijn om een aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning af te wijzen.

Voor meer informatie over deze weigerings- en intrekkingsgronden alsmede nadere details over de wijzigingen kunt u contact opnemen met KPMG Meijburg & Co Expatriate Services.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat