Op 5 december 2014 heeft Gerechtshof Den Haag geoordeeld dat vermogensbeheerdiensten verleend aan een Nederlands pensioenfonds niet zijn vrijgesteld van btw. Deze uitspraak is van belang voor zowel pensioenfondsen als vermogensbeheerders en andere dienstverleners.

1.      Casus

De zaak ziet op vermogensbeheerdiensten die een Nederlandse vermogensbeheerder verricht aan een bedrijfstakpensioenfonds. Op basis van hun arbeidsovereenkomst zijn de werknemers verplicht deel te nemen in het pensioenfonds. Er is sprake van een uitkeringsovereenkomst, waarbij de werknemer een aanspraak krijgt op een pensioen.

In deze zaak toetst een Nederlandse rechter voor de eerste keer wat de gevolgen zijn van het ATP-arrest van het Europese Hof van Justitie (‘HvJ’) uit maart 2014. In de onderhavige zaak speelt dan ook de vraag of het bedrijfstakpensioenfonds voor de btw is aan te merken als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’. Is dat het geval, dan zijn de vermogensbeheerdiensten vrijgesteld van btw.

2.      Uitspraak Gerechtshof Den Haag

Het Hof oordeelt, kort gezegd, dat het karakter van het pensioenfonds in kwestie wezenlijk anders is dan dat van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, zodat geen sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de btw-vrijstelling. Hierbij spelen onder meer de onderstaande overwegingen een rol:

  • Het pensioenfonds opereert volgens het Hof niet met het uitsluitende doel om haar vermogen te beleggen; het Hof meent dat het verzekeringselement vooropstaat. De beleggingsresultaten dienen in de optiek van het Hof in feite slechts het doel de verzekeringsuitkeringen mogelijk te maken.
  • Het pensioenfonds is volgens het Hof weliswaar een instelling waarin beleggingen zijn samengevoegd die worden beheerd met het oog op een optimaal resultaat, maar het kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat de deelnemers zelf de beleggingsproducten van het pensioenfonds bezitten. Ook is het financiële risico van de deelnemers niet enkel afhankelijk van beleggingen (deelnemers zijn bijvoorbeeld gebonden aan de wettelijke vaststelling van de dekkingsgraad voor indexering van de uitkering).
  • Daarnaast stelt het Hof vast dat de deelnemers een (in de tijd) begrensd recht op een pensioenuitkering hebben, en daarmee niet een vast recht op een deel van het vermogen (er is bijvoorbeeld een fors beperkt recht op uitkering in geval van voortijdig overlijden).

Nu het pensioenfonds niet kwalificeert als gemeenschappelijk beleggingsfonds, kan belanghebbende in deze zaak geen btw-vrijstelling toepassen op de vermogensbeheerdiensten die zij aan het pensioenfonds verleent.

3.      Gevolgen

Het HvJ heeft in maart 2014 in het ATP-arrest een aantal criteria gegeven om een pensioenfonds te kunnen kwalificeren als een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Eén van deze criteria is dat het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de pensioenregeling in de zaak ATP kenmerken van een Defined Contribution-regeling (‘DC-regeling’) bezat. Hof Den Haag geeft in zijn uitspraak aan dat het risico van werknemers bij deelneming in het pensioenfonds niet alleen afhankelijk is van een aantal beleggingen. Hiermee lijkt het Hof te zeggen dat aan het betreffende criterium uit de zaak ATP niet wordt voldaan.

Het is echter de vraag of het risico van de werknemers alleen afhankelijk moet zijn van beleggingen, of dat een meer beperkt beleggingsrisico voldoende is. Uit de feiten blijkt namelijk dat, in het geval van onderdekking, uiteindelijk kan worden besloten tot een vermindering van de pensioenaanspraken en pensioenrechten. Hiermee is duidelijk dat de deelnemers in ieder geval risico lopen ten aanzien van de beleggingsresultaten. Aldus bezien, zou wel aan het criterium uit het ATP-arrest worden voldaan.

De staatssecretaris van Financiën heeft in september 2014 in een brief laten weten dat naar zijn mening op de volgende wijze een onderscheid moet worden gemaakt tussen pensioenfondsen:

  • het beheer van een pensioenfonds met een Defined Benefit-regeling (‘DB-regeling’) is belast (blijkens de brief merkt de staatssecretaris het pensioenfonds in de onderhavige zaak ook aan als DB-regeling);
  • het beheer van een pensioenfonds met een individuele DC-regeling is vrijgesteld;
  • bij het beheer van een pensioenfonds met een collectieve DC-regeling, hangt het af van de feiten en omstandigheden.

Iedere pensioenregeling is echter anders. Bovendien biedt het ATP-arrest voldoende argumenten voor btw-vrijstelling voor alle drie bovenstaande categorieën. Met de onderhavige uitspraak van Hof Den Haag is de finale beslissing dan ook zeker nog niet gevallen. In de praktijk achten wij het dan ook nog steeds van belang om aan de hand van alle feiten en omstandigheden te beoordelen of de btw-vrijstelling kan worden toegepast, ook indien het betreffende pensioenfonds een DB-regeling uitvoert. Zeker voor pensioenfondsen die diensten afnemen van pensioenuitvoerders die per 1 januari 2015 de zogenoemde btw-koepelvrijstelling niet meer kunnen toepassen, is het devies om actie te ondernemen naar aanleiding van het ATP-arrest.

4.      Wat kunt u nu doen?

Veel pensioenfondsen en dienstverleners van pensioenfondsen zullen naar aanleiding van het ATP-arrest al bezwaar hebben gemaakt. Voor zover u dat nog niet hebt gedaan, raden wij u aan dat vanaf heden alsnog te doen. Dit geldt niet alleen voor pensioenfondsen en vermogensbeheerders, maar bijvoorbeeld ook voor pensioenuitvoerders, beleggingsadviseurs en andere consultants. Pensioenfondsen die pensioenadministratie-diensten afnemen van pensioenuitvoerders die per 1 januari 2015 de btw-koepelvrijstelling niet meer kunnen toepassen, hebben er in ieder geval groot belang bij om actie te ondernemen.

Wij verwachten dat de Belastingdienst op grond van deze uitspraak belastingplichtigen zal verzoeken de ingediende bezwaarschriften nader te motiveren of zelfs in te trekken. Wij achten de kans echter groot dat belanghebbende in deze zaak cassatie zal aantekenen tegen de uitspraak van het Hof. Derhalve adviseren wij om met de inspecteur in overleg te treden om reeds lopende bezwaren aan te houden. Afhankelijk van de omstandigheden kan ook worden overwogen om een eigen gerechtelijke procedure te starten.

Vanzelfsprekend zijn de adviseurs van de Indirect Tax Financial Services Group van Meijburg & Co u graag van dienst bij het opstellen of (nader) motiveren van het bezwaar en eventuele vervolgstappen. Mocht u vragen of opmerkingen hebben, neemt u dan gerust contact op met één van hen, of met uw gebruikelijke adviseur.