Eerder berichtten wij al over de overeenstemming die de Europese Raad van Ministers van Economische en Financiële Zaken (Ecofin) op 9 december 2014 bereikte over wijzigingen in de Moeder-dochterrichtlijn en de richtlijn die ziet op het automatisch uitwisselen van inlichtingen. Hoewel er geen openbare behandeling over plaatsvond, is inmiddels ook meer bekend geworden over de toekomst van de Europese patentboxregimes. Hieronder gaan wij in op de internationale ontwikkelingen op dit gebied en de (mogelijke) gevolgen daarvan voor Nederland.

Achtergrond en OESO

Diverse landen, waaronder ook enkele lidstaten van de Europese Unie (EU), hanteren fiscale instrumenten om innovatie te bevorderen, zoals het bieden van de mogelijkheid om met immateriële activa behaalde winsten tegen een voordelig tarief te laten belasten. Deze zogenoemde innovatie- en patentboxen (in Nederland: de innovatiebox) zijn in verschillend verband onderwerp van gesprek: in OESO-verband via het Forum on Harmful Tax Practices (FHTP) en in EU-verband via de EU‑Gedragscodegroep (Code of Conduct for business taxation) en de Europese Commissie (met betrekking tot mogelijke staatssteun). De regimes zijn namelijk enerzijds van belang om onderzoek en ontwikkeling te stimuleren, maar kunnen anderzijds concurrentieverstorend werken.

Om de (veronderstelde) nadelen van de regimes te ondervangen en invulling te geven aan een substancegerichte benadering heeft de OESO in het op 16 september 2014 uitgebrachte rapport over BEPS Action 5 (Countering Harmful Tax Practices More Effectively) een voorkeur uitgesproken voor een ‘substantial activity requirement’. Deze eis wordt ingevuld door een zogenoemde nexusbenadering, die het jurisdicties toestaat om voordelen toe te kennen aan inkomen uit intellectueel eigendom (IP) zo lang er een directe nexus (verband) bestaat tussen het gefaciliteerde inkomen en de kosten die bijdragen aan dat inkomen. Deze kosten vormen in feite de invulling van de toets of sprake is van substantial activity. Alleen die kosten kwalificeren die zijn ontstaan uit daadwerkelijk door de belastingplichtige zelf verrichte research & development (R&D). Kosten voor door gelieerde partijen uitgevoerde activiteiten (outsourcing) en aangekocht intellectueel eigendom kwalificeren daarom in beginsel niet.

Het voorgaande laat zich in de volgende formule samenvatten:

 

Kwalificerende kosten gemaakt voor de ontwikkeling van een IP-asset

----------------------------------------------------

Totale kosten gemaakt voor de ontwikkeling van een IP-asset

 

 

 

x    totale inkomen voortkomend uit een IP‑asset

 

 

= toerekenbaar IP‑inkomen voor het IP‑regime


Verder is van belang dat het begrip ‘IP-asset’ in de hiervoor beschreven benadering alleen patenten bevat en IP-assets die functioneel gelijk zijn aan patenten, indien ze zowel wettelijk beschermd zijn als onderworpen aan soortgelijke goedkeurings- en registratieprocedures. Dit zou betekenen dat ‘niet-patenteerbare’ innovaties niet in aanmerking komen.

Duits-Brits voorstel

Medio november 2014 hebben Duitsland en het Verenigd Koninkrijk een gezamenlijk voorstel gedaan om de hiervoor besproken nexusbenadering van de OESO te versoepelen. Voorgesteld is om de kwalificerende kosten – de teller in de hiervoor opgenomen breuk – te verhogen met kosten voor aangekocht IP en kosten met betrekking tot aan gelieerde partijen uitbesteed R&D, met een maximum van 30% van de (wel) kwalificerende kosten. Hierdoor valt een groter deel van het IP‑inkomen onder het IP-regime. Nadien is men in het FHTP tot een akkoord gekomen over deze aanpassing, ook wel de ‘modified nexus approach’ genoemd. Het akkoord zal in 2015 overigens nog aan de Raad van Ministers van de OESO en uiteindelijk aan de G20 moeten worden voorgelegd.

EU: Gedragscodegroep en akkoord Ecofin

In december 2013 heeft de Ecofin aan de EU-Gedragscodegroep gevraagd om alle patentboxregimes in de EU te beoordelen. Daarbij moesten wel de OESO-ontwikkelingen in aanmerking worden genomen. De EU-Gedragscodegroep heeft recent aan de Ecofin gerapporteerd dat hij de in het FHTP besproken modified nexus approach onderschrijft, dat de EU-patentboxregimes hiermee niet verenigbaar zijn en dat deze dus moeten worden aangepast. Nederland heeft als enige lidstaat een voorbehoud gemaakt (zie hierna). Op 9 december 2014 heeft de Ecofin de conclusies van de Gedragscodegroep overgenomen.

Overgangsrecht

Van groot belang is dat onder het besproken voorstel tot uiterlijk 30 juni 2021 gebruik mag worden gemaakt van de huidige innovatie- en patentboxregimes. Vanaf 1 juli 2021 moeten alle innovatie- en patentboxregimes dus voldoen aan de nieuwe kenmerken. Bestaande regimes mogen verder nog tot 30 juni 2016 open blijven staan voor nieuwe toetreders. In verband hiermee zal nog wel worden nagedacht over het voorkomen van misbruik. Soortgelijk overgangsrecht als hier besproken maakt overigens ook deel uit van het Duits-Britse voorstel.

Vervolgstappen

EU

Het wetgevende proces dat nodig is om de verandering van de Europese patentboxregimes door te voeren zal in 2015 aanvangen. Verder zal worden nagedacht over het identificeren van (al dan niet kwalificerende) ontwikkelingskosten (‘tracking and tracing’) en over een overgangsregeling om de IP van bestaande regimes over te brengen naar nieuwe regimes. De EU-Gedragscodegroep zal hierover uiterlijk in juni 2015 rapporteren.

OESO

In de komende maanden zal in het FHTP verder worden gesproken over de details van de modified nexus approach, inclusief tracking and tracing. Het definitieve rapport over BEPS Action 5 zal naar verwachting in september 2015 worden gepubliceerd.

Nederland: mogelijke gevolgen en inzet

Zoals gezegd heeft Nederland als enige lidstaat een voorbehoud gemaakt bij het rapport van de EU‑Gedragscodegroep. Uit het op 12 december 2014 door de staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer toegezonden verslag van de Ecofin blijkt dat dit voorbehoud ziet op de reikwijdte van het begrip IP-asset, die bepalend is voor de winsten die aan een innovatie- of patentbox kunnen worden toegerekend. In het verslag geeft de staatssecretaris aan dat het voor de concurrentiepositie van met name het MKB belangrijk is dat innovatieboxen niet beperkt worden tot patenten, maar dat ook winsten die voortvloeien uit werkzaamheden waarvoor een S&O-verklaring is afgegeven (S&O‑innovaties) binnen de innovatiebox blijven vallen. Voor het MKB is het aanvragen van een patent immers veelal een (te) duur proces, terwijl de MKB-ondernemingen wel (meer dan) voldoende band hebben met de lidstaat van vestiging. Nederland heeft in dit verband een schriftelijke verklaring laten toevoegen aan de notulen van de Ecofin-vergadering. In zijn brief aan de Tweede Kamer van 4 december 2014 had de staatssecretaris ook al aangegeven dat Nederland zich in EU- en OESO-verband sterk zal (blijven) maken om S&O-innovaties ook onder de toekomstige innovatiebox te laten vallen. Het is op dit moment echter onzeker of het in deze opzet zal slagen.

Indien u meer informatie wenst over dit onderwerp, zijn onze adviseurs u vanzelfsprekend graag van dienst.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat