Op 22 februari 2018 heeft het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) uitspraak gedaan in twee belangwekkende zaken voor de vennootschapsbelasting waarin de Hoge Raad prejudiciële vragen had gesteld (zie ons eerdere bericht). Het Hof heeft beide zaken gevoegd omdat zij een gemeenschappelijke kernvraag hebben, namelijk of belastingplichtigen, ondanks dat zij geen fiscale eenheid kunnen aangaan met hun elders in de EU gevestigde dochters, wel in aanmerking kunnen komen voor de voordelen van afzonderlijke elementen van het fiscale-eenheidsregime alsof wél een fiscale eenheid met die buitenlandse dochters kan worden aangegaan (de per-elementbenadering). 

In een van de zaken, die gaat over een renteaftrekbeperking (winstdrainage, artikel 10a Wet Vpb) beslist het HvJ EU – overeenkomstig advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona (zie ons eerdere bericht) – dat deze in strijd is met de vrijheid van vestiging. Naar aanleiding van de conclusie van de advocaat-generaal had het kabinet al spoedreparatiemaatregelen aangekondigd, die met terugwerkende kracht tot 25 oktober 2017, 11.00 uur zouden moeten worden ingevoerd als het HvJ EU de conclusie van de advocaat-generaal zou volgen. Deze maatregelen komen erop neer dat enkele regelingen in de vennootschapsbelasting en dividendbelasting – ook in binnenlandse verhoudingen – zullen moeten worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is. Uit een eveneens op 22 februari 2018 verschenen brief van de staatssecretaris van Financiën blijkt dat ernaar wordt gestreefd het wetsvoorstel in het tweede kwartaal van 2018 bij de Tweede Kamer in te dienen. 

Voor wat betreft de andere zaak, die handelt over de aftrek van valutaverliezen op EU-deelnemingen, beslist het HvJ EU dat geen sprake is van strijdigheid met het EU-recht. 

Wij gaan hierna in op beide zaken, alsmede op de reactie(s) van het kabinet. 

Winstdrainage (artikel 10a Wet Vpb) 

Deze zaak betreft zoals gezegd een bepaling ter beperking van renteaftrek. De casus is enigszins vereenvoudigd als volgt. Een Nederlandse vennootschap leende in van de Zweedse topholding van het concern waartoe zij behoorde en stortte het geleende bedrag op aandelen van een Italiaanse dochtervennootschap, die daarmee een andere Italiaanse concernvennootschap van de beurs haalde. In geschil is de toepassing van artikel 10a Wet Vpb, aangezien sprake was van een geldlening van een verbonden lichaam in verband met een storting in een verbonden lichaam. Daarbij speelt onder meer de vraag of artikel 10a Wet Vpb in strijd is met het EU-recht. 

Volgens de Hoge Raad is dat op zichzelf niet het geval, maar zou dat anders kunnen zijn vanwege de samenloop met het regime van de fiscale eenheid (per‑elementbenadering). Indien de Italiaanse dochtervennootschap in Nederland zou zijn gevestigd, dan zou zij namelijk in een fiscale eenheid met de Nederlandse vennootschap kunnen worden opgenomen en dan zou de storting geen besmette rechtshandeling zijn. De Hoge Raad stelde daarom de prejudiciële vraag aan het HvJ EU of, kort gezegd, artikel 10a Wet Vpb in strijd komt met de vestigingsvrijheid in gevallen waarin toepassing van die bepaling in nationale gevallen zou kunnen worden voorkomen door een fiscale eenheid aan te gaan. 

Uitspraak HvJ EU

Het HvJ EU herhaalt allereerst zijn overweging uit het arrest Groupe Steria dat voor andere belastingvoordelen van de fiscale eenheid dan de overdracht van verliezen afzonderlijk moet worden beoordeeld of een lidstaat deze kan uitsluiten in grensoverschrijdende situaties. Naar de mening van het HvJ EU moet dus (ook) bij het Nederlands fiscale-eenheidsregime de per-elementbenadering worden toegepast. 

Voorts oordeelt het HvJ EU dat sprake is van een verschillende behandeling van objectief vergelijkbare gevallen, die voortvloeit uit de gecombineerde toepassing van artikel 10a Wet Vpb en het fiscale-eenheidsregime. Volgens het HvJ EU wordt in artikel 10a Wet Vpb echter geen onderscheid gemaakt tussen interne en grensoverschrijdende situaties en moet de vergelijkbaarheid daarom uitsluitend worden beoordeeld op basis van het doel van het fiscale-eenheidsregime. 

Vervolgens oordeelt het HvJ EU dat geen sprake is van een geldige rechtvaardigingsgrond. Daarbij is onder andere van belang dat artikel 10a Wet Vpb weliswaar tot doel heeft misbruik te bestrijden, maar dat het verschil in behandeling hier voortvloeit uit de gecombineerde toepassing met het fiscale-eenheidsregime, dat een ander doel heeft. Bovendien wijst het HvJ EU erop dat het risico dat een lening geen verband houdt met de economische realiteit en slechts bedoeld is om kunstmatig een rentelast te creëren in een interne situatie met een in een fiscale eenheid gevoegde dochter niet minder groot is dan in de situatie met een buitenlandse EU-dochter. 

Het HvJ EU komt tot de slotsom dat de weigering van renteaftrek op een bij een verbonden lichaam opgenomen lening ter financiering van een kapitaalstorting in een EU-dochter, in strijd is met de vrijheid van vestiging nu dit wel zou zijn toegestaan in het geval van een kapitaalstorting in een ingezeten gevoegde dochtervennootschap. 

Valutaverliezen op een Britse deelneming 

In de andere zaak is sprake van een Nederlandse moedermaatschappij van een fiscale eenheid, die direct en indirect deelnemingen hield. De deelnemingen waren onder andere in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. Via deze Britse tak werd een belang in een Nederlandse vennootschap gehouden. In 2008 en 2009 vonden interne reorganisaties plaats, waarbij ook onderlinge schuldvorderingen waren betrokken. Na de reorganisaties werd de Nederlandse vennootschap rechtstreeks door de fiscale eenheid gehouden en de Britse tak juist indirect, via een Luxemburgse vennootschap. Als gevolg van de reorganisaties werd een valutaverlies op het in de Britse tak geïnvesteerde vermogen geleden. Vanwege de toepassing van de deelnemingsvrijstelling zijn dergelijke valutaverliezen in beginsel echter niet aftrekbaar. De vraag is of het EU-recht niettemin tot aftrek moet leiden. 

De Hoge Raad kwam tot het oordeel dat het niet buiten redelijke twijfel is dat belanghebbende zich met recht kan beroepen op het arrest Groupe Steria. Hij stelde daarom – vrij vertaald – onder meer de vraag aan het HvJ EU of op grond van de Europeesrechtelijke vrijheid van vestiging een aftrek van valutaverlies op het in een EU‑dochtervennootschap geïnvesteerde vermogen moet worden toegestaan als dit in binnenlandse situaties ook zou kunnen. 

Uitspraak HvJ EU

Volgens het HvJ EU zijn interne en grensoverschrijdende situaties in dit kader niet objectief vergelijkbaar. Een Nederlandse vennootschap kan namelijk geen koersverliezen op haar Nederlandse deelneming lijden, behalve in het zeer bijzondere geval dat die deelneming is uitgedrukt in een andere munteenheid dan die waarin het resultaat van de moedervennootschap is uitgedrukt. Maar zelfs in dat geval kan het bestaan van een verschil in behandeling nog worden betwist. Bij een ingezeten gevoegde dochter is de deelnemingsrelatie namelijk niet zichtbaar, zodat ook dan geen aftrekbaar valutaverlies op de deelneming kan worden genomen. Tot slot herhaalt het HvJ EU zijn oordeel uit het arrest X dat een lidstaat verliezen niet aftrekbaar hoeft te maken als positieve resultaten niet belast zouden zijn. Dit is onder de Nederlandse deelnemingsvrijstelling het geval.
Het HvJ EU komt tot de slotsom dat het niet in aftrek toestaan van valutaverliezen op EU-deelnemingen niet in strijd is met de vrijheid van vestiging. 

Gevolgen voor de praktijk; kabinetsreacties 

Spoedreparatie

Naar aanleiding van de gelijkluidende conclusie van de advocaat-generaal van 25 oktober 2017 heeft het kabinet op diezelfde datum al spoedreparatiemaatregelen aangekondigd, die met terugwerkende kracht tot 25 oktober 2017, 11.00 uur zouden moeten worden ingevoerd wanneer het HvJ EU de voor Nederland (gedeeltelijk) negatieve conclusie zou volgen. De aangekondigde maatregelen houden in dat enkele regelingen in de vennootschapsbelasting en dividendbelasting moeten worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is, zie onze eerdere berichtgeving. Denk daarbij vooral aan artikel 10a Wet Vpb. Het toepassen van artikel 10a Wet Vpb alsof een fiscale eenheid niet bestaat, zorgt er bijvoorbeeld voor dat rente op leningen van verbonden lichamen die gebruikt zijn om een kapitaalstorting in een gevoegde dochtermaatschappij te financieren, onder voorwaarden niet aftrekbaar is. In veel overnamestructuren kan zich dit voordoen. 

In zijn brief van 20 december 2017 heeft de staatssecretaris van Financiën de spoedreparatiemaatregelen op bepaalde punten enigszins verduidelijkt. Desalniettemin bestaat er in de praktijk nog steeds grote onzekerheid over de precieze uitwerking ervan. Op 22 februari 2018 heeft de staatssecretaris wederom een brief naar de Tweede Kamer gestuurd. Daaruit blijkt dat het streven is om het wetsvoorstel ter invoering van de spoedreparatiemaatregelen (inclusief de aangekondigde terugwerkende kracht) in het tweede kwartaal van 2018 in te dienen. 

Toekomstig concernregime

De staatssecretaris herhaalt dat de spoedreparatiemaatregelen binnen afzienbare termijn zullen moeten worden opgevolgd door een concernregeling die toekomstbestendig is. Hierover vindt, mede met het oog op een goed fiscaal ondernemingsklimaat, ook overleg plaats met het bedrijfsleven, belangengroeperingen en de wetenschap. Ontwikkelingen in de praktijk kunnen er overigens toe leiden dat voortijdig nadere (reparatie)maatregelen worden getroffen. Tot slot wordt opgemerkt dat het consolidatie-element in een toekomstige concernregeling niet terug lijkt te komen. Deze laatste opmerking suggereert dat een nieuwe concernregeling principieel gaat afwijken van het huidige fiscale-eenheidsregime. 

Wij houden u uiteraard van het vervolg op de hoogte. Mocht u vragen hebben of willen overleggen over bijvoorbeeld de vraag of een bestaande fiscale eenheid, overname- of financieringsstructuur als gevolg van de aangekondigde spoedreparatiemaatregelen wel in stand moet worden gelaten, neemt u dan gerust contact op met uw Meijburgadviseur. 

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat