Het Europese Hof van Justitie (HvJ) heeft op 12 juni 2014 beslist dat de Nederlandse regelgeving voor de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting in strijd is met de Europese vrijheid van vestiging. Dit is het geval, omdat het niet mogelijk is om tussen zustermaatschappijen van een Europese moedermaatschappij of tussen zustermaatschappijen en de Europese moedermaatschappij zo’n fiscale eenheid te vormen. Hetzelfde geldt voor de situatie van een binnenlandse moedermaatschappij die een binnenlandse kleindochtermaatschappij houdt via een in een andere EU-lidstaat gevestigde tussenhoudster. Het HvJ besliste dit naar aanleiding van prejudiciële vragen die Gerechtshof Amsterdam aan hem had voorgelegd in drie zaken, waarvan er een door KPMG Meijburg & Co namens een van zijn cliënten wordt gevoerd.

De relevante feiten en het geschil

Deze zaken, die door het HvJ zijn gevoegd in één procedure, betreffen internationaal opererende ondernemingen die ook in Nederland actief zijn met diverse hier gevestigde werk-, houdster- en/of financieringsmaatschappijen. In een procedure zijn de Nederlandse vennootschappen dochters van een Duitse moedermaatschappij. In de andere twee procedures gaat het om Nederlandse vennootschappen die via Duitse tussenhoudsters worden gehouden door een Nederlandse moeder.

Met een beroep op de Europese vrijheid van vestiging zijn verzoeken ingediend om de Nederlandse vennootschappen te mogen voegen in een fiscale eenheid, ondanks het feit dat de gemeenschappelijke moedermaatschappij dan wel de tussenhoudstermaatschappijen in Duitsland zijn gevestigd. Deze verzoeken werden door de fiscus afgewezen, onder meer vanwege het vermeende risico dat bij inwilliging ervan het verlies zowel in Nederland als in Duitsland in aftrek zou kunnen komen (internationale dubbele verliesverrekening).

Het arrest

Het HvJ beslist ten eerste dat in alle voorliggende zaken sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging, omdat aan belanghebbenden toepassing van het regime fiscale eenheid wordt onthouden. Hierdoor ontstaat voor belanghebbenden een nadeel. Met name stelt het HvJ vast dat de voorliggende gevallen objectief vergelijkbaar zijn met de wel volgens de Nederlandse wet toegestane gevallen. Ten tweede beslist het HvJ dat de beperking niet kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. Het behoud van de fiscale coherentie, daaronder begrepen de noodzaak van de voorkoming van nationale en internationale dubbele verliesverrekening zoals door Nederland aangevoerd, is door het HvJ verworpen.

Commentaar KPMG Meijburg & Co

Dit arrest ligt in de lijn van eerdere jurisprudentie van het HvJ en is een belangrijke opsteker voor menig internationaal opererende onderneming. Nederland en wellicht ook enkele andere lidstaten zullen hun wetgeving (verder) moeten aanpassen. Opgemerkt moet worden dat het hier niet gaat over grensoverschrijdende verliesverrekening: de verliesverrekening speelt zich volledig af binnen de Nederlandse heffingssfeer en bevat in zoverre geen grensoverschrijdende elementen. Verder is het van belang te beseffen dat nationale termijnen niet door een prejudiciële procedure worden opgeschort. Dit betekent dat tijdig actie moet worden ondernomen om geen rechten verloren te laten gaan. Een verzoek om vorming van een fiscale eenheid kan tot drie maanden na de gewenste ingangsdatum worden gedaan.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat