Het Europese Hof van Justitie (HvJ) heeft op 17 juli 2014 in de zaak Nordea Bank beslist dat de Deense inhaalregeling voor verliezen die zijn geleden in een buitenlandse vaste inrichting in strijd is met Europees recht. Het HvJ besliste dat deze regeling een beperking van de vrijheid van vestiging vormt, die weliswaar gerechtvaardigd kan worden geacht maar die gezien de doelstelling van de regeling niet proportioneel was.

De feiten en het geschil

Nordea Bank is een Deense retailbank met vaste inrichtingen in Finland, Noorwegen en Zweden. Onder Deens belastingrecht namen ingezeten vennootschappen via hun buitenlandse vaste inrichtingen geleden verliezen in aanmerking bij de vaststelling van de belastbare winst.

Bij een gehele of gedeeltelijke overdracht van de activiteiten van een buitenlandse vaste inrichting naar of in een buitenlandse groepsvennootschap voorzag Deense wetgeving erin dat:

  • elke winst behaald met de overdracht moet worden opgenomen in de belastbare winst van de vennootschap die overdraagt;
  • en dat elk verlies van de vaste inrichting dat in het verleden is afgetrokken en nog niet is goedgemaakt met nadien behaalde vaste-inrichtingswinst, aan de belastbare winst moet worden toegevoegd.

Als gevolg van een herstructurering werden Nordea’s vaste inrichtingen gesloten en overgedragen aan lokale gelieerde vennootschappen. Dit leidde niet alleen tot heffing over de gerealiseerde winsten maar ook tot een inhaal van de fiscale verliezen die het Deense hoofdhuis voorheen in mindering had gebracht op de belastbare winst.

Het arrest

Het HvJ besliste dat de Deens regeling een beperking van de vrijheid van vestiging vormde, omdat Deense vennootschappen met een buitenlandse vaste inrichting minder voordelig werden behandeld dan vennootschappen met een vergelijkbare binnenlandse vestiging. Dit was een gevolg van het inhaalmechanisme voor in aftrek gebrachte verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen, dat niet van toepassing was als binnenlandse filialen in Denemarken werden overgedragen onder vergelijkbare omstandigheden.

Naar vaste jurisprudentie is een beperking van de vrijheid van vestiging alleen toegestaan wanneer die verband houdt met situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of wanneer die kan worden gerechtvaardigd om dwingende redenen van algemeen belang. Daarbij geldt dat de beperking geschikt moet zijn om zijn doel te bereiken en niet verder mag gaan dan nodig.

In het arrest merkt het HvJ op dat Denemarken buitenlandse vaste inrichtingen had gelijkgesteld met binnenlandse inrichtingen door ook de winsten van buitenlandse vaste inrichtingen te belasten. Dit was het geval ongeacht het feit dat Denemarken een verrekeningsmethode toepaste om het risico van dubbele heffing weg te nemen. De Deense regering beargumenteerde dat de beperking van de vrijheid van vestiging kon worden gerechtvaardigd door de noodzaak een evenwichtige verdeling van heffingsrechten tussen lidstaten te bewerkstelligen in samenhang met de voorkoming van belastingontwijking. Denemarken voerde aan dat de inhaalregeling was bedoeld om te voorkomen dat concerns vaste-inrichtingsverliezen in Denemarken zouden aftrekken en vervolgens aan Deense belastingheffing konden ontkomen door – vóórdat de vaste inrichting winstgevend wordt – deze over te dragen naar een gelieerde buitenlandse vennootschap om daarmee de inhaal van verliezen in Denemarken onmogelijk te maken. Het HvJ merkte op dat een dergelijke constructie de Deense heffingsgrondslag kunstmatig zou uithollen en op die manier de verdeling van heffingsbevoegdheden zou aantasten.

Het HvJ accepteerde dat dit de belemmering zou kunnen rechtvaardigen, maar overwoog dat de Deense wetgeving verder ging dan noodzakelijk was om dit doel te bereiken. De evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid is bedoeld om de symmetrie tussen het recht om winsten te belasten en verliezen af te trekken veilig te stellen, merkte het HvJ op.

Volgens het HvJ werd deze symmetrie gehandhaafd door het feit dat de verliezen konden worden gecompenseerd door belastingheffing over de winsten behaald gedurende de periode waarin de vaste inrichting behoorde tot de ingezeten vennootschap en de winsten behaald met de overdracht van de vaste inrichting. De inhaal van verliezen als tegenwicht van het verlies aan heffingsrechten over toekomstige winsten ging verder dan noodzakelijk was om dit doel te bereiken.

Commentaar KPMG Meijburg & Co

Dit arrest kan ook van belang zijn voor de Nederlandse praktijk, die gelijksoortige regels kent voor de inhaal van vaste-inrichtingsverliezen van vóór 2012. Vanaf 2012 is voor de vennootschapsbelasting de aftrek van verliezen geleden in een buitenlandse vaste inrichting afgeschaft. Niettemin is in de Nederlandse wetgeving opgenomen dat er een inhaal moet plaatsvinden voor verliezen die vóór 2012 zijn afgetrokken. Een dergelijke overgangsmaatregel geldt ook voor een specifieke regeling die voorzag in het niet toepassen van de deelnemingsvrijstelling voor vaste-inrichtingsverliezen die zijn afgetrokken in een jaar vóór omzetting in een dochtervennootschap.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat