Advocaat-Generaal (hierna: A-G) Wathelet heeft op 8 mei 2014 conclusie genomen in de zaak Skandia America Corporation. De A-G concludeert dat transacties tussen een buitenlands hoofdhuis en een vaste inrichting die deel uitmaakt van een fiscale eenheid buiten het bereik van de btw vallen. Het lijkt er echter op dat de A-G dit een ongewenste situatie vindt, omdat op die manier zowel transacties tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting, als transacties binnen de fiscale eenheid btw-vrij kunnen plaatsvinden. De A-G noemt vervolgens een aantal alternatieven om toch tot de heffing van btw te kunnen komen.

1. Casus

Skandia America Corporation (hierna: Skandia) is gevestigd in de Verenigde Staten en beschikt over een vaste inrichting in Zweden. Deze vaste inrichting is onderdeel van een Zweedse fiscale eenheid btw. In 2007 en 2008 heeft het Amerikaanse hoofdhuis extern aangekochte IT-diensten (met een mark up) aan zijn Zweedse vaste inrichting doorbelast. De Zweedse vaste inrichting bewerkte deze IT en belaste – op haar beurt – de IT-kosten met een mark up door aan de overige vennootschappen van het concern (zowel binnen als buiten de fiscale eenheid).

De Zweedse rechter heeft aan het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ) de vraag voorgelegd of btw is verschuldigd over de door het hoofdkantoor extern aangekochte diensten die worden toegedeeld aan de vaste inrichting, nu de vaste inrichting onderdeel uitmaakt van een fiscale eenheid. En, indien dit het geval is, of dan de btw-verleggingsregeling van toepassing is.

2. Conclusie A-G

Allereerst stelt de A-G vast dat, nu een hoofdhuis en een vaste inrichting onderdeel uitmaken van één (rechts)persoon, deze onderdelen tezamen één belastingplichtige vormen. Dat betekent volgens de A-G ook dat de vaste inrichting inclusief het hoofdhuis onderdeel uitmaakt van een fiscale eenheid. Als uitgangspunt is dan ook geen btw verschuldigd over de doorbelastingen aan de Zweedse vaste inrichting.

De A-G constateert dat het feit dat de vaste inrichting (en het Amerikaanse hoofdhuis) in de Zweedse fiscale eenheid is opgenomen, ertoe zou leiden dat niet alleen 1) transacties tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting, maar ook 2) transacties tussen de vaste inrichting en de andere onderdelen van de fiscale eenheid buiten de heffing van btw blijven. De A-G vindt de samenloop van deze twee regels onverenigbaar, omdat de diensten uit de Verenigde Staten dan zonder btw bij de Zweedse fiscale eenheidsonderdelen terecht kunnen komen. De Btw-richtlijnbepaling over de fiscale eenheid staat maatregelen toe die nodig zijn om belastingfraude en belastingontwijking te voorkomen en moedigt bestrijding daarvan aan. De A-G is daarom van mening dat het besluit van de Zweedse fiscus om de Zweedse vaste inrichting op te nemen in de fiscale eenheid in strijd is met de Btw-richtlijnbepaling over de fiscale eenheid. Het zou vervolgens aan de nationale rechter in Zweden zijn om gevolgen aan deze constatering te verbinden. De A-G doet daartoe vier suggesties. Deze vier suggesties hebben gemeenschappelijk dat er in Zweden btw drukt op de IT-dienstverlening uit de Verenigde Staten. Mocht het HvJ beslissen dat de diensten tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting binnen het bereik van de btw vallen, dan is de A-G van mening dat de Zweedse fiscale eenheid hierover verlegde btw dient te voldoen.

Het uitgangspunt van de A-G is dus conform de huidige Nederlandse praktijk. Transacties tussen een buitenlands hoofdhuis en een vaste inrichting die deel uitmaakt van een fiscale eenheid vallen buiten het bereik van de btw. De vier suggesties van de A-G kunnen echter alsnog tot btw-heffing leiden. Gelet op de gedane suggesties, lijkt dat in Nederland in ieder geval niet met terugwerkende kracht te kunnen en is, afhankelijk van de suggestie, mogelijk zelfs wijziging van de Nederlandse wet nodig.

3. Wat kunt u nu doen?

Het gaat hier (pas) om een conclusie van de A-G, waar het HvJ nog alle kanten mee op kan. Toch kunt u alvast nagaan in hoeverre de toekomstige uitspraak van het HvJ van invloed kan zijn op de btw-positie van uw onderneming en wat mogelijk de financiële impact is. Omdat de btw-behandeling van transacties tussen een buitenlands hoofdhuis en een vaste inrichting die deel uitmaakt van een fiscale eenheid verschilt per lidstaat, is het zaak om niet alleen in Nederland een zorgvuldige inventarisatie te maken, maar om dat ook in andere lidstaten te doen. Afhankelijk van de lidstaat kan mogelijk nog bezwaar worden gemaakt tegen de btw die u nu buiten Nederland voldoet over dergelijke transacties.

Indien u verder van gedachten wilt wisselen over deze conclusie of als u wilt nagaan wat voor invloed de uitspraak van het HvJ kan hebben op de btw-positie van uw onderneming, dan kunt u contact opnemen met de adviseurs van de Indirect Tax Financial Services Group van KPMG Meijburg & Co, of met uw gebruikelijke adviseur.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat