Op 9 oktober 2015 heeft advocaat-generaal (A-G) Niessen zijn conclusie gepubliceerd met betrekking tot de vraag of de 150-kilometergrens in de Nederlandse 30%-regeling strijdig is met het Europees recht (EU-recht). De advocaat-generaal is van mening dat geen sprake is van systematische en duidelijke overcompensatie, zodat strijdigheid met EU-recht zich niet voordoet. Deze conclusie volgt op de verwijzing door het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) van 24 februari 2015 waar wij eerder over berichtten.

De 150-kilometergrens in de 30%-regeling

De 30%-regeling is een forfaitaire regeling als tegemoetkoming voor kosten in verband met het tijdelijk verblijf buiten het land van herkomst (extraterritoriale kosten). Sinds 1 januari 2012 komen uitsluitend werknemers in aanmerking die ten minste twee derde van de 24 maanden voorafgaande aan de tewerkstelling of uitzending woonachtig waren op een afstand van meer dan 150 kilometer van de Nederlandse grens.

Procedure bij het HvJ EU

Het HvJ EU besliste in februari 2015 dat de 150-kilometergrens in de huidige 30%-regeling niet strijdig is met EU-recht. Dit zou slechts anders zijn indien systematisch sprake is van een duidelijke overcompensatie ten opzichte van de daadwerkelijk door de buitenlandse werknemer gemaakte extraterritoriale kosten.

Conclusie A-G Niessen

Bij de beoordeling of sprake is van systematische en duidelijke overcompensatie is volgens A-G Niessen van belang of de wetgever bij de invoering van de 30%-regeling een systematische overcompensatie heeft beoogd. Volgens de advocaat-generaal doet niet ter zake of de toepassing in de praktijk systematisch leidt tot overcompensatie.

Uit de parlementaire behandeling herleidt A-G Niessen dat regering en parlement regelmatig aandacht hebben gehad voor de hoogte van de bewijsregel. De bewindslieden hebben te kennen gegeven dat de aard van de materie het bijzonder moeilijk maakt een precieze berekening te maken en dat uit opgedane ervaringen niet blijkt dat de regeling over het geheel genomen te ruim is. A-G Niessen is van mening dat het forfait weliswaar aan de ruime kant is vastgesteld, maar dat van een oogmerk tot systematische en duidelijke overcompensatie niet blijkt.

Aan de hand van drie standaardsituaties maakt de advocaat-generaal vervolgens berekeningen van de extraterritoriale kosten relatief ten opzichte van het inkomen. Uit deze voorbeelden blijkt dat voor werknemers woonachtig binnen de 150-kilometergrens die elke dag pendelen sprake zou zijn van een overcompensatie, maar deze werknemers komen niet in aanmerking voor de 30%-regeling. Daarnaast blijkt dat voor de ingekomen werknemer met een hoog inkomen (€ 250.000) sprake is van een overcompensatie. Het aantal werknemers met een dergelijk hoog inkomen is echter zodanig beperkt (1,9% van de werknemers met de 30%-regeling op basis van onderzoek in 2002) dat volgens A-G Niessen systematische en duidelijke overcompensatie zich niet voordoet.

Als de advocaat-generaal de onderzoeksvraag juist heeft geïnterpreteerd en de gebruikte voorbeelden reëel zijn, staat het voor hem vast dat de 30%-regeling niet systematisch en duidelijk tot overcompensatie leidt. A-G Niessen concludeert daarmee dat het beroep in cassatie ongegrond is. Werknemers die meer dan een derde van de 24 maanden voorafgaande aan de tewerkstelling in Nederland binnen de 150-kilometergrens woonden komen dan definitief niet meer in aanmerking voor de 30%-regeling. Als de Hoge Raad de conclusie van de advocaat-generaal volgt, valt het doek van de 30%-regeling voor deze groep werknemers dus definitief.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat