Op 20 mei 2015 heeft de advocaat-generaal (A-G) van het Europese Hof van Justitie (HvJ) conclusie genomen in de Nederlandse zaak Fiscale Eenheid X (C-595/13). Deze zaak heeft betrekking op de uitleg van de btw-vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. A-G Kokott adviseert het HvJ om een vastgoedfonds aan te merken als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’, mits dit fonds onder bijzonder overheidstoezicht staat. Verder meent zij dat ook de feitelijke exploitatie van vastgoed door een beheerder onder het begrip ‘beheer’ valt.

Casus

Belanghebbende heeft managementovereenkomsten gesloten met drie vennootschappen die in vastgoed beleggen (vastgoedfondsen). De investeerders in de vastgoedvennootschappen zijn institutionele beleggers. De werkzaamheden van belanghebbende bestaan uit het voeren van het bestuur en het (administratieve) beheer van de vennootschappen, het aantrekken van investeerders, het aan- en verkopen van vastgoed (fund en asset management) en de exploitatie van het vastgoed (property management).

Op grond van de btw-regelgeving is het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen vrijgesteld van btw. De Hoge Raad heeft aan het HvJ gevraagd of beleggingsvennootschappen die in vastgoed beleggen als gemeenschappelijk beleggingsfonds kwalificeren. Daarnaast wil de Hoge Raad weten of de feitelijke exploitatie van het vastgoed onder het begrip ‘beheer’ in de zin van voornoemde vrijstelling valt.

Conclusie A-G

Volgens de A-G dient voor de vraag of sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds gekeken te worden of het beleggingsfonds aan bijzonder overheidstoezicht is onderworpen. Gereglementeerde beleggingsfondsen kunnen naar de mening van de A-G als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt, mits hiermee wordt tegemoetgekomen aan de doelstelling van de btw-vrijstelling. De vrijstelling moet een gelijke btw-behandeling van rechtstreeks beleggen en beleggen via een beleggingsfonds waarborgen. Zij maakt daarbij de vergelijking tussen de belegger die zelf belegt (en dus geen btw over beheer betaalt) en de belegger die via een gemeenschappelijk beleggingsfonds belegt (en dus een beheerder nodig heeft). De A-G merkt hierbij op dat de vraag of de aan- en verkoop van de beleggingsobjecten van een beleggingsfonds zijn vrijgesteld of aan btw zijn onderworpen van geen belang is voor deze vergelijking. De A-G is daarnaast van mening dat sprake is van de vereiste risicospreiding voor de beleggers, ook indien een vastgoedfonds per definitie enkel in vastgoed belegt.

Doordat de Europese AIFM-richtlijn (Alternative Investment Fund Managers) tijde van de onderhavige zaak nog niet bestond, is de A-G van mening dat de nationale rechter moet nagaan of het vastgoedfonds destijds onder nationaal overheidstoezicht stond.

Over de vraag of de feitelijke exploitatie van vastgoed onder het begrip ‘beheer’ in de zin van de vrijstelling valt, merkt de A-G op dat het moet gaan om handelingen die specifiek zijn voor de activiteit van het gemeenschappelijke beleggingsfonds. Volgens de A-G hangt de beoordeling van wat ‘specifiek’ is af van het beleggingsobject. Alles wat een beheerder moet doen om het beleggingsvermogen in stand te houden en daaruit opbrengsten te kunnen halen, is specifiek. Bij vastgoed omvat dat ook de feitelijke exploitatie (property management).

Belang voor de praktijk

Deze zaak is om meerdere redenen van belang voor de huidige (vastgoed)fondsenpraktijk. Het is belangrijk te constateren dat de bestaande Nederlandse praktijkfondsen die vergelijkbaar zijn met gereguleerde fondsen ook als ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ kwalificeren. Als het Hof van Justitie de A-G volgt, wordt het voor toepassing van de btw-vrijstelling van belang of een beleggingsfonds valt onder nationale of Europese toezichtregels (waaronder zij ook toezichtregels ten aanzien van instellingen voor bedrijfspensioenvoorzieningen verstaat). Met de inwerkingtreding van de AIFM-richtlijn op 22 juli 2013 (met een overgangstermijn van één jaar) zijn veel beleggingsfondsen aan overheidstoezicht onderworpen. Er zijn echter ook fondsen die (op grond van een vrijstelling) niet onder de nationale of Europese toezichtregels vallen. Vóór de inwerkingtreding van de AIFM-richtlijn vielen meer institutionele fondsen (op grond van een vrijstelling) niet onder toezicht, waardoor in theorie een btw-vrijstelling voor het beheer van deze fondsen zou kunnen komen te vervallen. Wij achten het echter onwaarschijnlijk dat een dergelijke aanpassing van het Nederlands beleid terugwerkende kracht zou hebben, omdat dit zich moeilijk verhoudt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor de toekomst valt een dergelijke beleidswijziging echter niet uit te sluiten.

Als het HvJ de A-G volgt dat de uitleg van het begrip ‘beheer’ afhangt van het beleggingsobject en alles omvat wat een beheerder moet doen om het beleggingsvermogen in stand te houden en daaruit opbrengsten te kunnen halen, valt niet alleen de feitelijke exploitatie van vastgoed onder de vrijstelling, maar vallen ook andere activiteiten voor andere typen beleggingsfondsen daaronder. Voor (vastgoed)fondsen met een (gedeeltelijk) recht op aftrek leidt een ruime toepassing van de vrijstelling mogelijk tot cumulatie van btw. Dit is het geval indien de beheerder extern ingekochte belaste diensten als onderdeel van zijn vrijgestelde beheerdienst aan het fonds doorberekent. Deze cumulatie wordt voorkomen indien deze btw belaste diensten rechtstreeks door het (vastgoed)fonds (kunnen) worden ingekocht.

Indien het HvJ de conclusie van de A-G volgt, kan dit aanknopingspunten bieden om dienstverlening die thans als btw-belast wordt behandeld, vrij te stellen van btw. Om te voorkomen dat u mogelijk ten onrechte (verlegde) btw betaalt, raden wij aan om uw rechten veilig te stellen door bezwaar te maken tegen de (voldoening op) aangifte. Indien u diensten afneemt van in Nederland gevestigde dienstverleners, is het raadzaam afspraken te maken met deze dienstverleners over de manier waarop wellicht ten onrechte in rekening gebrachte btw kan worden teruggegeven.

Vanzelfsprekend kunnen de adviseurs van de Indirect Tax Financial Services Group van Meijburg & Co u helpen bij het in kaart brengen van de mogelijke gevolgen van deze procedure. Neemt u gerust contact op met een van hen, of met uw gebruikelijke adviseur.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat