Op 25 oktober 2017 heeft advocaat-generaal (A-G) Campos Sánchez-Bordona bij het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) zijn conclusie gepubliceerd met betrekking tot prejudiciële vragen van de Hoge Raad in twee belangwekkende zaken voor de vennootschapsbelasting waar wij eerder over hebben bericht. Het Hof heeft beide zaken gevoegd omdat zij een gemeenschappelijke kernvraag hebben, namelijk of belastingplichtigen, ondanks dat zij geen fiscale eenheid kunnen aangaan met hun elders in de EU gevestigde dochters, wel in aanmerking kunnen komen voor de voordelen van afzonderlijke elementen van het fiscale eenheidsregime alsof wel een fiscale eenheid met die buitenlandse dochters kan worden aangegaan (de per-elementbenadering).

In een van de zaken, die gaat over de beperking van renteaftrek (winstdrainage, artikel 10a Wet Vpb) concludeert de A-G dat de renteaftrekbeperking in strijd is met de vrijheid van vestiging. Naar aanleiding van deze conclusie heeft het kabinet – eveneens op 25 oktober 2017 – al spoedreparatiemaatregelen aangekondigd. Deze zullen erop neerkomen dat, wanneer de uitspraak van het HvJ EU voor Nederland budgettair onwenselijke gevolgen heeft, enkele regelingen in de vennootschapsbelasting en dividendbelasting - ook in binnenlandse verhoudingen – zullen moeten worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is.

Voor wat betreft de andere zaak, die handelt over de aftrek van valutaverliezen op EU-deelnemingen, concludeert de A-G dat geen sprake is van strijdigheid met het EU-recht.

Wij gaan hierna in op de conclusie in beide zaken, alsmede op de reactie van het kabinet.

Winstdrainage (artikel 10a Wet Vpb)

Deze zaak betreft zoals gezegd een weigering van renteaftrek. De casus is enigszins vereenvoudigd als volgt. Een Nederlandse vennootschap leende in van de Zweedse topholding van het concern waartoe zij behoorde en stortte het geleende bedrag op aandelen van een Italiaanse dochtervennootschap, die daarmee een andere Italiaanse concernvennootschap van de beurs haalde. In geschil is de toepassing van artikel 10a Wet Vpb, aangezien sprake was van een geldlening van een verbonden lichaam in verband met een storting in een verbonden lichaam. Daarbij speelt onder meer de vraag of artikel 10a Wet Vpb in strijd is met het EU-recht.

Volgens de Hoge Raad is dat op zichzelf niet het geval, maar zou dat anders kunnen zijn vanwege de samenloop met het regime van de fiscale eenheid (per-elementbenadering). Indien de Italiaanse dochtervennootschap in Nederland zou zijn gevestigd, dan zou zij namelijk in een fiscale eenheid met de Nederlandse vennootschap kunnen worden opgenomen, in welk geval de storting geen besmette rechtshandeling zou zijn. De Hoge Raad stelde daarom de prejudiciële vraag aan het HvJ EU of, kort gezegd, artikel 10a Wet Vpb in strijd komt met de vestigingsvrijheid in gevallen waarin toepassing van die bepaling in nationale gevallen zou kunnen worden voorkomen door een fiscale eenheid aan te gaan.

Conclusie A-G

De A-G constateert allereerst dat sprake is van een verschillende behandeling van objectief vergelijkbare gevallen. Bij dit laatste verwijst de A-G naar de arresten X Holding en – in mindere mate – Groupe Steria van het HvJ EU. De vervolgvraag is dan of hiervoor een rechtvaardiging bestaat, dat wil zeggen een dwingende reden van algemeen belang. De A-G vindt hiervoor in het verwijzingsarrest van de Hoge Raad en de opmerkingen van de Nederlandse regering onvoldoende redenen. De argumenten van de Nederlandse regering zijn volgens de A-G onvoldoende uitgewerkt dan wel te algemeen van aard. Het is wel zo dat een bepaling als artikel 10a Wet Vpb bepaalde beperkingen van de vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen, maar dit punt wordt naar de mening van de A-G ontkracht door het feit dat het doel van de bepaling om belastingontwijking tegen te gaan (het gevaar voor uitholling van de belastinggrondslag te ‘neutraliseren’) niet speelt wanneer – in binnenlandse verhoudingen – wordt gekozen voor het aangaan van een fiscale eenheid. Kortom, de A-G acht geen dwingende reden van algemeen belang aanwezig en komt tot de conclusie dat artikel 10a Wet Vpb in strijd is met de Europeesrechtelijke vrijheid van vestiging.

Valutaverliezen op een Britse deelneming

In de andere zaak is sprake van een Nederlandse moedermaatschappij van een fiscale eenheid, die direct en indirect deelnemingen hield. De deelnemingen waren onder andere in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. Via deze Britse tak werd een belang in een Nederlandse vennootschap gehouden. In 2008 en 2009 vonden interne reorganisaties plaats, waarbij ook onderlinge schuldvorderingen waren betrokken. Na de reorganisaties werd de Nederlandse vennootschap rechtstreeks door de fiscale eenheid gehouden en de Britse tak juist indirect, via een Luxemburgse vennootschap. Als gevolg van de reorganisaties werd een valutaverlies op het in de Britse tak geïnvesteerde vermogen geleden. Vanwege de toepassing van de deelnemingsvrijstelling zijn dergelijke valutaverliezen in beginsel echter niet aftrekbaar. De vraag is of het EU-recht niettemin tot aftrek moet leiden.

De Hoge Raad kwam tot het oordeel dat het niet buiten redelijke twijfel is dat belanghebbende zich met recht kan beroepen op het arrest Groupe Steria. Hij stelde daarom – vrij vertaald – de volgende prejudiciële vragen aan het HvJ EU:

i. Moet op grond van de Europeesrechtelijke vrijheid van vestiging een aftrek van valutaverlies op het in een EU-dochtervennootschap geïnvesteerde vermogen worden toegestaan als dit in binnenlandse situaties ook zou kunnen?

Zo ja, moeten dan:

ii. voor de vaststelling van het valutaverlies ook een of meer indirect gehouden dochtervennootschappen in de fictieve fiscale eenheid worden opgenomen, en

iii. ook de valutaresultaten uit eerdere jaren in aanmerking worden genomen?

Conclusie A-G

Vooraf merkt de A-G op dat in casu de valutaverliezen rechtstreeks verband houden met de waarde van de aandelen en niet met het resultaat van de door de dochteronderneming gedane investeringen. Verder merkt hij nog op dat hij zich bij de eerste vraag zal richten op het waardeverlies bij vervreemding van de aandelen en bij de derde vraag op de waardedaling ten tijde van het houden van de aandelen.

Vervolgens stelt hij bij de beantwoording van de eerste vraag vast dat er verschil in behandeling is tussen een investering in een elders in de EU gevestigde vennootschap en een investering in een in Nederland gevestigde dochtervennootschap die is gevoegd in een fiscale eenheid. Dit verschil wordt in zijn ogen, onder verwijzing naar het arrest X van het HvJ EU, gerechtvaardigd doordat in een deelnemingssituatie evenmin rekening wordt gehouden met eventuele valutawinsten.

Op de tweede en derde vraag gaat de A-G, gezien het antwoord op de eerste vraag, slechts kort in. De tweede vraag ziet hij als een enigszins hypothetische vraag en acht deze daarmee niet-ontvankelijk. Met betrekking tot de derde vraag merkt hij op dat het aan de nationale rechter is om na te gaan of de waardevermindering – kennelijk ten tijde van het houden van de aandelen – naar nationaal belastingrecht kwalificeert als een werkelijk economisch verlies dat het resultaat van de moedermaatschappij nadelig heeft beïnvloed.

De A-G komt tot de slotsom dat het niet in aftrek toestaan van valutaverliezen op EU-deelnemingen niet in strijd is met de vrijheid van vestiging.

Gevolgen voor de praktijk: kabinetsreactie

Hoewel het HvJ EU en de Hoge Raad nog hun (eind)uitspraak over deze zaken moeten wijzen, heeft het kabinet door middel van een brief van 25 oktober 2017 al spoedreparatiemaatregelen aangekondigd, te treffen afhankelijk van de arresten in deze zaken. Dit vooral vanwege het risico dat die jurisprudentie in het licht van de conclusie van de A-G voor wat betreft artikel 10a Wet Vpb, en de mogelijke uitstralingseffecten naar andere elementen van de fiscale eenheid, tot aanzienlijke budgettaire derving zou kunnen leiden. Immers, de gunstigere behandeling als gevolg van de consolidatie in binnenlandse verhoudingen zou dan per element kunnen resulteren in eenzelfde gunstige behandeling in vergelijkbare EU-situaties. Een dergelijke uitholling van de grondslag acht het kabinet ongewenst. De maatregelen die worden aangekondigd houden in dat enkele regelingen in de vennootschapsbelasting en dividendbelasting moeten worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is. De regelingen die in de kabinetsreactie worden genoemd zijn het eerder genoemde artikel 10a Wet Vpb, de deelnemingsvrijstelling (met betrekking tot de beoordeling of sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming, alsmede de anti-hybride maatregel), de aftrekbeperking ter zake van bovenmatige deelnemingsrente, de verliesverrekening bij wijziging van het belang en – in de dividendbelasting – de afdrachtvermindering bij dooruitdelingen.

Wanneer de spoedreparatiemaatregelen nodig blijken, zullen ze ingaan met terugwerkende kracht tot en met woensdag 25 oktober 2017, 11:00 uur. Het kabinet merkt ten slotte op dat de spoedreparatiemaatregelen binnen afzienbare termijn zullen moeten worden opgevolgd door een concernregeling die toekomstbestendig is. Hierover zal, mede met het oog op een goed fiscaal ondernemingsklimaat, ook overleg met het bedrijfsleven plaatsvinden. Ontwikkelingen in de praktijk kunnen er overigens toe leiden dat voortijdig nadere (reparatie)maatregelen worden getroffen.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat