Deze juni-editie van de Belgium-Holland Desk Newsletter is de laatste voor aanvang van de zomer. Het spreekt voor zich dat wij u allen een prettige vakantie toewensen. Vanaf september komen wij weer graag bij u terug met onze nieuwsbrief over fiscale grensoverschrijdende actualiteiten.

Noteert u alvast in uw agenda de datum voor ons seminar van de KPMG Belgium Holland desk: donderdagochtend 13 oktober 2016 in Holland Casino te Breda. Binnenkort ontvangt u hiervoor de save the date.


Inhoud

Naar boven


1. Investment in the Netherlands

In deze dynamische wereld met zijn enorme sociaal-economische veranderingen, aanzienlijke regionale economische verschillen en verschuiving van economische machtsbases, kijken bedrijven en beleggers naar de beste bestemmingen voor hun investeringen. Als actieve speler in deze steeds dynamischer omgeving is en blijft Nederland een topbestemming voor veel bedrijven, zowel grote als kleine, die op zoek zijn naar een stabiele en voorspelbare omgeving van waaruit zij hun Europese regionale activiteiten kunnen uitvoeren. ‘Investment in the Netherlands’ combineert een toegankelijke beschrijving van de regelgevende, fiscale en juridische omgeving met een objectief overzicht van de unique sellingpoints van Nederland als investeringslocatie: klik hier.

Naar boven


2. Hoge Raad: heffing box 3 niet disproportioneel in Nederland

Onlangs heeft de Hoge Raad arrest gewezen over de forfaitaire heffing van box 3. De vraag is of de belasting die wordt geheven over het vermogen in box 3 in strijd is met het recht op ongestoorde eigendom. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de heffing in box 3 geen individuele en buitensporige last is.

Is de box 3-heffing een schending van het recht op ongestoorde eigendom?

Dit arrest gaat over een belastingplichtige die in Noorwegen woont en in Nederland drie onroerende zaken heeft, waaronder een woning die niet wordt verhuurd. Ter zake hiervan is een aanslag inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 13.250. Belanghebbende betoogt dat hij geen inkomsten heeft uit de woning en daarom geen middelen om de forfaitaire rendementsheffing te betalen. Daarom stelt hij dat dit een individuele en buitensporige last is in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de individuele vrijheden (kortweg: EP). Hof Den Haag verwierp zijn betoog.

In zijn conclusie adviseerde advocaat-generaal Niessen nog aan de Hoge Raad om te beslissen dat de algemene forfaitaire heffing disproportioneel is en een schending van artikel 1 EP vormt. Daardoor zou deze buiten toepassing moeten blijven als een belastingplichtige verlies lijdt op zijn vermogen.

Oordeel van de Hoge Raad

De Hoge Raad heeft deze argumenten afgewezen. Hij verwijst daarbij naar een eerder arrest uit april 2015 en herhaalt dat niet kan worden gezegd dat de forfaitaire heffing van box 3 elke redelijke grond ontbeert. Het stelsel komt volgens de Hoge Raad slechts in strijd met artikel 1 EP indien zou komen vast te staan dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van 4% voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en dat belastingplichtigen worden geconfronteerd met een buitensporig zware last. De Hoge Raad oordeelt nu dat van beide voorwaarden geen sprake is. Ten slotte wijst de Hoge Raad erop dat het voor het aannemen van een schending van artikel 1 EP niet voldoende is dat het rendement van één bepaalde bezitting structureel beneden 4% blijft.

Proefprocedures

Naast deze zaak lopen nog proefprocedures over de vraag of de forfaitaire heffing over spaargelden in het algemeen in strijd is met het recht op ongestoorde eigendom van artikel 1 EP. Een rendement van 4% zou namelijk slechts zeer zelden tot nooit op spaargelden worden gehaald. Een uitspraak van de Hoge Raad op dit bezwaar volgt nog. Vanzelfsprekend houden wij u op de hoogte van de ontwikkelingen.

Esther Schutte en William Donders

Naar boven


3. Belgische aftrek octrooi-inkomsten 2.0

De Belgische wetgever werkt aan een nieuwe belastingaftrek voor octrooien en aanverwante intellectuele eigendomsrechten, die zal worden ingevoerd in de Belgische vennootschapsbelasting onder de naam ‘aftrek voor innovatie-inkomsten’. Aanleiding hiertoe is het actieplan van de OESO tegen ‘Base Erosion and Profit Shifting’ (BEPS-rapport), meer bepaald actiepunt 5 dat schadelijke belastingconcurrentie tussen landen wil tegengaan. De huidige aftrek octrooi-inkomsten zoals ingevoerd in 2007 is niet ‘BEPS-proof’ en moet verdwijnen.

Onder impuls van het BEPS-rapport moeten lidstaten hun regimes met betrekking tot IP (‘intellectual property’ oftewel intellectueel eigendomsrecht) in lijn brengen met actiepunt 5. Hierin wordt omschreven dat deze regimes voortaan moeten voldoen aan de ‘modified nexus approach’. Dit wil concreet zeggen dat er steeds een link moet bestaan tussen het IP-inkomen en de substantiële activiteiten die tot dit inkomen leiden. Fiscale aftrekken mogen slechts worden geclaimd waar de werkelijke R&D-activiteiten zich voordoen (lees: waar de werkelijke kosten worden gedragen).

Bovendien moet ook een onderscheid worden gemaakt tussen kwalificerende R&D-kosten die specifiek worden gemaakt ter ontwikkeling of verbetering van het intellectueel eigendomsrecht en niet-kwalificerende R&D-kosten. Dit zal concreet worden vormgegeven door middel van toepassing van een dusdanige breuk dat de kostenbasis waarop de nieuwe aftrek wordt berekend, vermindert. Dit wordt immers voorzien en omschreven in het BEPS-rapport.

Aangezien bovenstaande maatregelen zullen leiden tot een inperking van de fiscale aftrek, zal de Belgische wetgever vermoedelijk de nieuwe aftrek op andere plaatsen verruimen. Uit de benaming van de maatregel, aftrek voor innovatie-inkomsten, blijkt reeds dat men een breder materieel toepassingsgebied beoogt. De aftrek zal vermoedelijk ruimer zijn dan octrooien of licenties alleen. Mogelijk zal ook software onder de nieuwe regeling vallen.

Wel reeds zeker is dat wordt voorzien in een ruime overgangsregeling. Voor octrooien of licenties verworven voor 1 juli 2016 zal men nog kunnen genieten van het oude stelsel van aftrek voor octrooi-inkomsten en dit uiterlijk tot 30 juni 2021. Deze mogelijkheid werd tevens voorzien in het BEPS-rapport (de ‘grandfathering rule’).

Voorlopig is het wachten op een definitief wetsontwerp van de Belgische wetgever alvorens we meer zicht krijgen op de nieuwe aftrek voor innovatie-inkomsten. Aangezien de oude aftrek voor octrooi-inkomsten vanaf 1 juli 2016 moet verdwijnen, mogen we hopen dat de nieuwe regeling niet al te lang op zich zal laten wachten.

Kris Lievens en Oscar Boban

Naar boven


4. Consultatieronde innovatiebox

Wij zijn in de nieuwsbrief van april 2016 ingegaan op de mogelijke aanpassing van het innovatieboxregime in Nederland. Inmiddels heeft een internetconsultatieronde plaatsgevonden naar aanleiding van de voorgestelde aanpassingen voor de innovatiebox. De conceptvoorstellen bevatten belangrijke wijzigingen in de innovatiebox in lijn met het ‘Base Erosion and Profit Shifting’-project van de OESO (‘BEPS’). Daarbij zijn de nexusbenadering en de aanscherping van de definitie van een kwalificerend immaterieel activum de belangrijkste wijzigingen. Het effectieve tarief voor winst die toe te rekenen is aan de innovatiebox, blijft ongewijzigd op 5%.

In deze bijdrage behandelen wij de meest belangrijke en voor veel belastingplichtigen ingrijpende wijzigingen.

Verschil tussen ‘kleine’ en ‘grote’ belastingplichtigen

Een belangrijke wijziging is gelegen in het onderscheid tussen ‘kleine’ en ‘grote’ ondernemingen. Een onderneming kwalificeert als klein indien zij voldoet aan een tweetal voorwaarden. Allereerst dient de onderneming op groepsniveau in het desbetreffende jaar en de vier voorafgaande jaren tezamen een netto-omzet te hebben van maximaal € 250 miljoen. De tweede voorwaarde houdt in dat de voordelen die belastingplichtige geniet uit hoofde van immateriële activa (waarvoor een S&O-verklaring is afgegeven) vermeerderd met de kosten van de belastingplichtige ter verwerving van die voordelen, in het jaar en de vier voorafgaande jaren tezamen minder bedragen dan € 37,5 miljoen. Indien in een bepaald jaar niet langer aan een van deze twee voorwaarden wordt voldaan, wordt de onderneming als ‘groot’ aangemerkt.

Kwalificerende immateriële activa

Voor kleine ondernemingen blijft toegang tot de innovatiebox met alleen een S&O-verklaring openstaan. Voor grotere belastingplichtigen is een kwalificerend immaterieel activum gedefinieerd als een zelf ontwikkeld immaterieel activum waarvoor een S&O-verklaring is verkregen en waarvoor bovendien een octrooi/patent, kwekersrecht of een geneesmiddelenvergunning is verleend. Dit is een significante verandering (verslechtering) ten opzichte van de huidige situatie, waarin grotere belastingplichtigen kunnen kwalificeren voor de regeling wanneer zij een patent of kwekersrecht hebben of wanneer een S&O-verklaring is verkregen.

Voor grote belastingplichtigen is van belang dat als zij beschikken over een S&O-activum waarvoor bijvoorbeeld tevens een octrooi is verkregen, dat dan ook alle S&O-activa kwalificeren die met het S&O-activum samenhangen. Dit is een verruiming ten opzichte van de huidige regelgeving.

Voor grote belastingplichtigen wordt programmatuur ook specifiek genoemd als een kwalificerend immaterieel activum wanneer ter zake van de ontwikkeling een S&O-verklaring is verkregen. Dit is een belangrijke verduidelijking, omdat programmatuur in de praktijk niet of nauwelijks wordt gepatenteerd en vaak op een S&O-verklaring steunt als toegangsticket voor de innovatiebox.

Ook een exclusieve licentie op bijvoorbeeld een patent, kwekersrecht of programmatuur kan volgens de voorgestelde regeling leiden tot een kwalificerend immaterieel activum, wat een welkome verruiming van de huidige regels is. Volgens de toelichting in dit verband kan de innovatiebox op deze wijze ook worden gebruikt als een octrooi is afgegeven aan een ander dan de belastingplichtige die het immateriële activum heeft ontwikkeld. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen bij ondernemingen die octrooien centraal beheren in een andere vennootschap dan de vennootschap die het S&O-werk doet.

Welke winst komt toe aan de innovatiebox?

In lijn met de verwachting bevat het voorstel een nexusbepaling. Deze houdt in dat alleen winst die toe te rekenen is aan eigen ontwikkelingswerk van de onderneming voor de innovatiebox kwalificeert. Daarom wordt bepaald dat winst uit immateriële activa voor zover die zijn ontwikkeld met hulp van groepsmaatschappijen op basis van contractresearch, niet kwalificeert. De voorgestelde wetgeving laat echter ruimte om in beperkte mate S&O-activiteiten te outsourcen zonder dat dit de toepassing van de innovatiebox beperkt. Het direct of indirect outsourcen van S&O-activiteiten naar derden of binnen een fiscale eenheid wordt in principe niet door deze nexusbenadering geraakt. Conform huidig recht blijft de innovatiebox niet van toepassing op aangekochte immateriële activa en komt alleen doorontwikkeling van aangekochte immateriële activa die leidt tot nieuwe immateriële activa in aanmerking voor de innovatiebox.

Wij gaan hier niet in op de technische wijzigingen en de formule om de kwalificerende voordelen te berekenen.

Overgangsrecht

Een periode van overgangsrecht tot 1 juli 2021 geldt voor alle kwalificerende immateriële activa voortgebracht voor 1 juli 2016. Dit betekent dat alle huidige regels voor een periode van vijf jaar van toepassing blijven voor een kwalificerend immaterieel activum. In gevallen waar echter sprake is van continue (door)ontwikkeling is bij aanvang van de innovatiebox veelal een ingroeiperiode in acht genomen. Het is daarom zeker niet ondenkbaar dat de Belastingdienst in deze situaties ook stelt dat er een vergelijkbare uitgroeiperiode in acht moet worden genomen. Dit kan tot gevolg hebben dat belastingplichtigen al voor 1 juli 2021 geen gebruik meer kunnen maken van de innovatiebox.

Alle immateriële activa ontwikkeld vanaf 1 juli 2016 zullen moeten worden getoetst aan de nieuwe regels en zullen daarom onderhevig zijn aan de aangescherpte definitie van kwalificerend immaterieel activum en de nexusbenadering. Specifieke overgangsregels zullen ook gelden met betrekking tot de nieuwe administratieve verplichtingen.

Een specifieke regel wordt geïntroduceerd voor gepatenteerde immateriële activa of kwekersrechten ontwikkeld voor 1 januari 2017. Deze blijven kwalificeren voor de innovatiebox zonder tijdsbegrenzing, zelfs wanneer zij niet binnen de nieuwe definitie van kwalificerend immaterieel activum vallen. In specifieke omstandigheden betekent het voorgaande dat het kan lonen om een patent of kwekersrecht nog voor 1 januari 2017 te verkrijgen.

Hoe nu verder?

Hoewel de voorgestelde wetgeving nog geenszins definitief is, achten wij het waarschijnlijk dat elementen zoals de nexusbenadering en de aangescherpte definitie voor kwalificerend immaterieel activum zullen worden geïmplementeerd, gegeven de consensus en afspraken die op het internationale vlak over deze onderwerpen bestaan.

Deze veranderingen kunnen een grote impact hebben op de voordelen die belastingplichtigen in de toekomst kunnen genieten op basis van de innovatiebox, zelfs indien vaststellingsovereenkomsten met de Belastingdienst zijn gemaakt die pas aflopen na 1 januari 2017. Uitgangspunt is dat de bestaande vaststellingsafspraken met de Belastingdienst komen te vervallen per 1 januari 2017 als de nieuwe wetgeving van kracht wordt. We verwachten dat als de voorgestelde wetgeving wordt aangenomen er ook nader beleid zal worden gepubliceerd hoe om te gaan met lopende vaststellingsovereenkomsten. In dit verband is het derhalve raadzaam na te gaan of en in hoeverre uw onderneming voldoet aan de voorgestelde wetgeving en wat eventuele actiepunten zijn.

Wouter Peeters en Mark Bos

Naar boven


5. Evolutie inzake de belastbaarheid van Nederlandse pensioenen in België

Het belastingstelsel in België van een in Nederland opgebouwd aanvullend pensioen is al geruime tijd voorwerp van discussie. Sinds de inwerkingtreding van de wet van 28 april 2003 inzake aanvullend pensioen (‘WAP-wet’) stelt de Belgische belastingadministratie principieel dat deze pensioeninkomsten progressief belastbaar zijn, ongeacht wanneer deze werden opgebouwd. Dit standpunt werd voor het Hof van Cassatie aangevochten, waar de Belgische belastingadministratie bot ving. Als gevolg hiervan kunnen Nederlandse pensioenen die voor 2004 werden opgebouwd onder voorwaarden van een fiscaal gunstig regime genieten.

WAP-wetgeving

Vroeger gold als basisprincipe dat Nederlandse aanvullende pensioenen, evenwel onder voorwaarden, geacht werden te zijn belast bij de opbouw ervan. Op het ogenblik van uitkering kan het pensioen vervolgens in België niet opnieuw als uitgesteld beroepsinkomen progressief worden belast. Dergelijke pensioeninkomsten kunnen van een fiscaal gunstig regime, belastbaar aan 3% van het vrijgegeven kapitaal, genieten.

Dit uitgangspunt gold tot de inwerkingtreding van de WAP-wet. Op basis van deze wetgeving is de pensioenopbouw met ingang van 2004 voor werknemers (2006 voor bedrijfsleiders) vrijgesteld van belasting.

De Belgische belastingadministratie meent uit deze gewijzigde wetgeving te kunnen afleiden dat alle pensioenuitkeringen gedaan vanaf de inwerkingtreding van de WAP-wet niet langer van het fiscaal gunstregime kunnen genieten. Dit ongeacht of de pensioenen voortvloeien uit een belaste opbouw van voor 2004 (2006) of een onbelaste opbouw vanaf 2004 (2006).

Hof van Cassatie

De Belgische belastingadministratie werd er in meerdere arresten van het Hof van Beroep van Antwerpen op gewezen dat de WAP-wetgeving niet retroactief kan worden toegepast om pensioenen opgebouwd voor, maar uitgekeerd na de inwerkingtreding te belasten. De WAP-wetgeving is slechts van toepassing op uitgekeerde pensioenen voortvloeiend uit een niet-belaste opbouw vanaf 2004 (2006 voor bedrijfsleiders).

De Belgische Belastingdienst besloot deze beslissingen aan te vechten voor het Hof van Cassatie. Het Hof heeft echter in een aantal recente arresten de retroactieve toepassing van de WAP-wet verworpen.

Belastbaarheid Nederlands aanvullend pensioen

Nederlandse aanvullende pensioenen die voor 2004 (respectievelijk 2006) werden opgebouwd, worden in België onder voorwaarden niet onderworpen aan het progressieve belastingtarief. Deze uitkeringen kunnen onder voorwaarden van een voordeliger fiscaal regime genieten, omdat deze worden geacht reeds te zijn belast bij de opbouw (belastbaarheid als roerend inkomen, op slechts 3% van het afgestane kapitaal).

Nederlandse aanvullende pensioenen opgebouwd en uitgekeerd na 2004 (respectievelijk 2006), zijn daarentegen wel progressief belastbaar in België.

Indien u een aanvullend Nederlands pensioen verkrijgt, loont het de moeite om na te kijken of dit correct in uw aangifte personenbelasting werd/wordt verwerkt. Hierbij merken wij echter op dat er diverse voorwaarden aan het fiscaal voordeliger regime zijn verbonden. Tevens dient rekening te worden gehouden met de heffingsbevoegdheid zoals deze is bepaald in het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag.

Dit is met name van belang indien het Nederlandse pensioen en de eventuele Nederlandse AOW-uitkering op jaarbasis minder dan € 25.000 bedragen.

Onze angst is dat Nederland bij grotere pensioenen en dergelijke het standpunt zal innemen dat het deels van toepassing zijnde roerende inkomstentarief tot gevolg heeft dat Nederland over alles mag heffen. Er is dan bijvoorbeeld niet voldaan aan de voorwaarde dat het algemeen van toepassing zijnde tarief voor inkomsten uit niet-zelfstandige beroepen van toepassing is.

Sjeel Debeuf en Kizzy Wandelaer

Naar boven


6. Politiek akkoord over richtlijn bestrijding belastingontwijking

Op 20 juni 2016 heeft de Raad Economische en Financiële Zaken van de EU (Ecofin) uiteindelijk een politiek akkoord bereikt over het voorstel voor een EU-richtlijn ter bestrijding van belastingontwijking. De richtlijn is bedoeld om een minimumniveau van bescherming voor de interne markt te bieden en het gemiddelde niveau van bescherming tegen agressieve fiscale planning te verhogen. In de richtlijn worden gemeenschappelijke minimumregels vastgesteld op het gebied van renteaftrekbeperking, exitheffingen, algemene antimisbruikregels (GAAR), gecontroleerde buitenlandse vennootschappen (‘controlled foreign companies’, cfc's) en hybride structuren. De lidstaten hebben vervolgens tot 31 december 2018 om de belangrijkste bepalingen van de richtlijn in te voeren in hun nationale wetgeving, die dan met ingang van 1 januari 2019 van toepassing wordt.

Dit memorandum biedt een overzicht van de in deze nieuwe richtlijn vastgestelde regels en van de gevolgen voor Nederland.

Paul te Boekhorst en Mark Bos

Naar boven


7. Toepassingsgebied Belgische kaaimantaks verduidelijkt naar aanleiding van twee recente parlementaire vragen

De Belgische kaaimantakswetgeving doet nog steeds vele vragen rijzen. Naar aanleiding van twee parlementaire vragen de dato 18 mei 2016 werd de Belgische minister van Financiën op enkele hiaten in de wetgeving gewezen. De minister verduidelijkte als antwoord hierop het toepassingsgebied van de wetgeving inzake de beleggingsinstellingen met verbonden aandeelhouderschap alsook dubbelstructuren.

  • Private instellingen voor collectieve beleggingen
    Op basis van de letterlijke lezing van de kaaimantakswetgeving kon men van oordeel zijn dat alleen openbare of institutionele (alternatieve) instellingen voor collectieve beleggingen (ICB’s en AICB’s) met een verbonden aandeelhouderschap onder het toepassingsgebied van de kaaimantaks vallen.

    Als antwoord op de parlementaire vraag van 18 mei 2016 stelde de minister van Financiën echter dat: “(...) het duidelijk de bedoeling van de wetgever was om alle fondsen hieronder te laten vallen: privé, publiek en institutioneel, met of zonder Europees paspoort, binnen of buiten de Europese Economische Ruimte, zodra zij geen collectief karakter dragen.”

    De wetgeving heeft tot doel zowel private als publieke institutionele instellingen die in feite privaat worden beheerd, te treffen. Een Luxemburgse SICAF-SIF met verbonden aandeelhouderschap zou vervolgens tevens onder de kaaimantaks vallen.
  • Dubbelstructuren
    Daarnaast bevestigde de minister van Financiën tevens dat ook dubbelstructuren – dat wil zeggen: juridische structuren die indirect (‘onrechtstreeks’) door een Belgisch rijksinwoner worden aangehouden – onder de kaaimantaks in de heffing worden betrokken.

    De minister stelt dat: “(...) het doel van de kaaimantaks volledig miskend zou worden indien het louter opstapelen van juridische constructies simpelweg zou toelaten de doorkijkbelasting te ontwijken.” Hij verwijst hiervoor naar de algemene antimisbruikbepaling.

Daarnaast liet de minister van Financiën weten dat de kaaimantaks aan het einde van het jaar zal worden geëvalueerd en dat eventueel bijkomende aanpassingen aan de wetgeving zullen worden doorgevoerd. In dit opzicht informeren wij u dat op 1 juni 2016 al een eerste wetsontwerp werd ingediend teneinde het toepassingsgebied van de kaaimantaks uit te breiden tot de onrechtstreeks aangehouden juridische constructies.

Indien u over een mogelijk onder vuur liggende structuur beschikt, adviseren wij u om deze te bezien.

Sjeel Debeuf en Kizzy Wandelaer

Naar boven


8. Dubbele belastingheffing bij zetelverplaatsing van vennootschap naar België?

De Belgische minister van Financiën heeft in een antwoord op een parlementaire vraag verduidelijkt hoe in het Belgische fiscale rechtsstelsel wordt omgegaan met zetelverplaatsingen van intra-Europese vennootschappen naar België.

Mogelijke dubbele belasting

Een vennootschap met zetel in de Europese Unie wenst haar maatschappelijke zetel en plaats van werkelijke leiding naar België te verplaatsen. Veelal zal de lidstaat van vertrek de “latente” meerwaarde op haar activa (in casu op een obligatieportefeuille) naar aanleiding van de zetelverplaatsing belasten. Volgens het Europese Hof van Justitie is een dergelijke exitheffing onder bepaalde voorwaarden toegestaan.

Stel vervolgens dat de vennootschap deze activa na de zetelverplaatsing naar België verkoopt. Moet de meerwaarde op dit bestanddeel worden berekend op basis van de boekwaarde, of mag de vennootschap rekening houden met de “latente” meerwaarde die reeds werd belast in de lidstaat van vertrek?

Volgens de minister van Financiën mag de vennootschap geen rekening houden met de reeds belaste “latente” meerwaarde, maar is de verwezenlijkte meerwaarde volledig belastbaar in België. Op basis van de huidige wettelijke bepalingen geldt immers de boekwaarde van het actief op basis van het boekhoudrecht als basis om de meerwaarde te bepalen.

Deze interpretatie is gebaseerd op een letterlijke lezing van de wet, maar strookt niet met de parlementaire voorbereiding. Daarin werd immers duidelijk gesteld dat de buitenlandse bestanddelen fiscaal in aanmerking worden genomen voor hun werkelijke waarde op de datum van de zetelverplaatsing. Dit is fiscaal ook de meest logische oplossing, aangezien op die manier idealiter dubbele belasting wordt vermeden.

Toepassing van het antwoord van de Minister zou leiden tot een dubbele belastingheffing over het zelfde activum gedragen door dezelfde rechtspersoon (juridische dubbele belasting), namelijk op het moment van emigratie in de lidstaat van vertrek én op het moment van verwezenlijking van de meerwaarde na immigratie in België.

Bovengenoemde dubbele heffing kan naar onze mening worden bestreden met een beroep op het belastingverdrag tussen België en Nederland. Daarnaast kan deze dubbele belasting mogelijk worden vermeden door de activa voor binnenkomst in België te herwaarderen op de marktwaarde. De Belgische wet spreekt immers over de boekwaarde op het ogenblik van de verrichting (zetelverplaatsing). De minister lijkt te vereisen dat een dergelijke herwaardering nog moet hebben plaatsgevonden in de lidstaat van vertrek, hetgeen veronderstelt dat de activa herwaardeerbaar zijn volgens het boekhoudrecht van de lidstaat van vertrek. Omdat een herwaardering op basis van het Nederlandse boekhoudrecht onder voorwaarden mogelijk is, lijkt in voorkomende gevallen dubbele belastingheffing te kunnen worden vermeden.

Indien een herwaardering heeft plaatsgevonden in de lidstaat van vertrek, betekent dit dan ook dat minderwaarden en afschrijvingen op een geherwaardeerde basis kunnen worden berekend en fiscaal in aftrek kunnen worden gebracht? Dat hangt ervan af. Enkel indien de herwaardering aanleiding heeft gegeven tot een belastingheffing (“exitheffing”) in de lidstaat van vertrek, kunnen de latere minderwaarden, waardeverminderingen of afschrijvingen fiscaal in aftrek worden gebracht in België. Werd er geen daadwerkelijke exitheffing geheven, dan zijn de voormelde minderwaarden en dergelijke slechts aftrekbaar ten belope van de boekwaarde verminderd met het bedrag van de herwaarderingen.

Toekomst?

Er heerst al meerdere jaren onduidelijkheid bij de nationale wetgevers over exitheffingen en de EU-conformiteit daarvan. Op Europees niveau wordt dit probleem nu aangepakt door middel van de zogenoemde Richtlijn ter bestrijding van belastingontwijkingsprakijken (Anti-Tax Avoidance Directive). In artikel 5 van deze Richtlijn, die op 21 juni 2016 is aangenomen, zijn exitheffingen expliciet uitgewerkt. Relevant is dat de lidstaat waarnaar de zetel wordt verplaatst de marktwaarde van overgebrachte activa moet erkennen als beginwaarde voor fiscale doeleinden (step-up). Indien de Richtlijn door de lidstaten wordt goedgekeurd, zal België haar wetgeving op dit punt moeten aanpassen en heeft zij daar tot en met 31 december 2019 de tijd voor.

Kris Lievens en Oscar Boban

 

Naar boven


9. Het non bis in idem-beginsel in Belgisch recht

De invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor vennootschappen is niets nieuws. Waar vroeger een bedrijf wel een misdrijf kon plegen maar hiervoor niet kon worden gestraft, voorziet het Belgisch Strafwetboek er sinds de wet van 4 mei 1999 in dat in eerste instantie de vennootschap zelf zal worden vervolgd voor de misdrijven die een intrinsiek verband hebben met de verwezenlijking van haar doel, de waarneming van haar belangen of die voor haar rekening zijn gepleegd.

Wanneer de vennootschap aansprakelijk wordt gesteld uitsluitend wegens het optreden van een geïdentificeerde natuurlijke persoon zal daarentegen enkel degene (de vennootschap dan wel de natuurlijke persoon) die de zwaarste fout heeft begaan, veroordeeld worden. Dit neemt niet weg dat wanneer de geïdentificeerde persoon de fout wetens en willens heeft gepleegd, hij steeds samen met de vennootschap zal worden veroordeeld.

Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens waarborgt het algemeen rechtsbeginsel non bis in idem dat niemand voor een tweede keer berecht of gestraft kan worden voor een feit waarvoor hij reeds bij einduitspraak is veroordeeld of waarvan hij bij einduitspraak is vrijgesproken.

Het non bis in idem-beginsel wordt de laatste tijd ook aanvaard in het fiscaal recht: zo kan men niet enerzijds door de strafrechter worden veroordeeld of worden vrijgesproken en anderzijds ook nog een fiscaal-administratieve sanctie met strafrechtelijk karakter zoals een geldboete of een belastingverhoging worden opgelegd voor dezelfde feiten.

Het Hof van Beroep te Antwerpen diende zich onlangs uit te spreken of de cumulatie mogelijk was tussen enerzijds de strafrechtelijke veroordeling van de zaakvoerder van een vennootschap wegens zwarte verkopen en anderzijds het opleggen van een btw-geldboete van 200% op naam van de vennootschap wegens diezelfde zwarte verkopen.

Niettegenstaande dat het Hof van Beroep te Antwerpen vooreerst wel vaststelt dat de zaakvoerder reeds strafrechtelijk werd veroordeeld voor dezelfde feiten als deze waarvoor een geldboete van 200% wordt opgelegd (hetgeen immers ook een strafrechtelijk karakter heeft), besluit het toch dat het non bis in idem-beginsel niet van toepassing kan zijn.

Het Hof van Beroep te Antwerpen specifieert immers dat het verbod van een tweede berechting veronderstelt dat de berechting of bestraffing betrekking heeft op dezelfde persoon. In het voorliggende geval werd in de strafrechtelijke procedure de zaakvoerder zelf gestraft, terwijl het in de fiscale procedure de vennootschap was (waarin voormelde natuurlijke persoon zaakvoerder is) aan wie de geldboete van 200% werd opgelegd.

De zaakvoerder en zijn vennootschap zijn inderdaad twee onderscheiden personen en het is juridisch gezien ook wel correct om te stellen dat het niet om dezelfde persoon gaat. Dit neemt echter niet weg dat wanneer deze beide personen voor dezelfde feiten worden berecht, het feitelijk gezien toch dezelfde persoon is die twee keer de sanctie vermogensrechtelijk moet ondergaan: één keer rechtstreeks en één keer niet-rechtstreeks via de vennootschap waarvan hij (mede)eigenaar is.

Een persoonlijke strafrechtelijke veroordeling tot een geldboete en/of een gevangenisstraf, gevolgd door het opleggen van een fiscaalrechtelijke geldboete van 200% in hoofde van de vennootschap waarvan men eigenaar is (hetgeen mogelijk zelfs kan leiden tot het faillissement van de vennootschap) kan best voor een zaakvoerder aanvoelen als een dubbele bestraffing voor dezelfde feiten en zal toch niet worden beschermd door het non bis in idem-beginsel.

Helaas is het op basis van de feiten in het arrest niet duidelijk in welke mate de zaakvoerder persoonlijk werd veroordeeld als dader of als mededader voor het plegen van het misdrijf, dan wel persoonlijk werd veroordeeld als verantwoordelijke van de vennootschap.

Wanneer de zaakvoerder als de verantwoordelijke van de vennootschap wordt veroordeeld, lijkt het ons inziens zeker niet correct om zomaar te stellen dat het niet om dezelfde persoon gaat. In dit geval zou volgens ons het non bis in idem-beginsel wel degelijk kunnen worden ingeroepen.

In het andere geval (de zaakvoerder als (mede)dader) lijkt het ons daarentegen moeilijker om de rechter ervan te overtuigen dat geen tweede bestraffing mag volgen.

Kris Lievens en Oscar Boban

Naar boven