Op 26 maart 2015 heeft advocaat-generaal Mengozzi (hierna: A-G) van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ) conclusie genomen in de gevoegde zaken Larentia + Minerva en Marenave Schiffahrts. Deze zaken gaan over de btw-aftrekpositie van houdstermaatschappijen en de voorwaarden voor de ‘fiscale eenheid btw’. A‑G Mengozzi concludeert dat een moeiende houdster recht heeft op aftrek van btw op kosten die zij maakt in verband met het aantrekken van kapitaal ter verwerving van deelnemingen in dochterondernemingen. Verder concludeert de A-G dat ook personenvennootschappen in een fiscale eenheid btw kunnen worden opgenomen.

1. Casus

De feiten zijn vereenvoudigd weergegeven als volgt: Larentia + Minerva mbH & Co. KG (hierna: Larentia) is een naar Duits recht opgerichte personenvennootschap (entiteit zonder rechtspersoonlijkheid). Larentia bezit twee deelnemingen, waarvoor hij tegen vergoeding administratieve en commerciële diensten verricht. De deelnemingen houden zich bezig met de exploitatie van volcontainerschepen. Met het oog op het verwerven van een aantal nieuwe deelnemingen maakt Larentia kosten waarop btw drukt. De btw op deze kosten bedraagt ruim € 760.000, terwijl de omzet voor met btw belaste diensten in het eerste jaar veel lager is. De feiten in de tweede procedure zijn grotendeels hetzelfde. Marenave Schiffahrts AG (hierna: Marenave) maakt kosten voor een aandelenuitgifte (het btw-bedrag is ruim € 373.000). In het desbetreffende jaar ontving hij een kleine vergoeding voor bestuursdiensten aan zijn deelnemingen. Beide belastingplichtigen nemen de btw op de kosten ter zake van de verwerving van de deelnemingen en de beursgang in aftrek.De Duitse belastingdienst weigert in beide zaken de btw-aftrek, omdat de kosten die zien op het ophalen van kapitaal en de beursgang naar zijn mening deels toerekenbaar zijn aan ‘niet-economische activiteiten’ van de houdster, namelijk het houden van aandelen. Wij merken overigens op dat de rechtsvorm waarin de belastingplichtigen dan wel hun deelnemingen in beide zaken opereren niet als zodanig bekend zijn voor de toepassing van het Nederlandse (civiele) recht. Het gaat hierbij om de zogenoemde (G)mbH & Co. KG, een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid.

Vragen

De nationale Duitse rechter stelt, vereenvoudigd weergegeven, de volgende vragen aan het HvJ:

  1. Hebben Larentia en Marenave terecht btw in aftrek gebracht op de gemaakte kosten inzake het ophalen van kapitaal en de beursgang?
  2. Kunnen personenvennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid in een fiscale eenheid btw worden opgenomen?

2. Conclusie advocaat-generaal

In de conclusie van de A-G kunnen vele (technische) aspecten worden onderkend. Wij beperken ons hierna echter tot een viertal daarvan.

a) Bij actief houden aandelen geen btw-aftrekbeperking

De A-G oordeelt in lijn met eerdere rechtspraak van het HvJ dat wanneer een houdster die zich mengt in het beheer van haar dochterondernemingen kosten maakt ter verwerving van een deelneming, deze kosten niet (ook niet gedeeltelijk) kunnen worden toegerekend aan niet‑economische activiteiten. Deze kosten kwalificeren als algemene kosten van de vennootschap en hebben een onmiddellijke en rechtstreekse samenhang met de totale bedrijfsactiviteit van de houdster. Hiermee wordt opnieuw bevestigd dat het houden van een deelneming waarin tegen vergoeding wordt gemoeid, geen btw-aftrekbeperking teweegbrengt in verband met het houden van aandelen. Een btw-aftrekbeperking kan hooguit van toepassing zijn indien de houdster naast met btw belaste prestaties ook van btw vrijgestelde handelingen verricht. Dit onderdeel van de conclusie strookt naar onze mening met de huidige Nederlandse praktijk, alsook met de achterliggende gedachte van de zogenoemde holdingresolutie (18 februari 1991, VB91/347).

b) Bij passief houden aandelen mogelijk wel btw-aftrekbeperking

Hoewel Larentia en Marenave alleen deelnemingen hadden waarin zij moeiden, bespreekt de A-G tevens de situatie waarin de houdster ook passief deelnemingen houdt. Op kosten die mede betrekking hebben op die passieve deelnemingen geldt volgens de A-G mogelijk wel een aftrekbeperking (‘pre pro rata’). Hij stelt dat het aan de lidstaten van de Europese Unie is om aanwijzingen te geven voor de berekening daarvan. Dit punt van de conclusie – meerdere deelnemingen, met en zonder bemoeienis van de houdster – geeft ook in de Nederlandse praktijk aanleiding tot discussie met de Belastingdienst. Naar onze mening is het in deze context echter nog steeds verdedigbaar dat het passief houden van aandelen geen invloed heeft op het btw-aftrekrecht van de actieve houdster, ofwel op grond van de huidige holdingresolutie ofwel op andere gronden (bijvoorbeeld als het houden van aandelen het verlengstuk is van de onderneming). Indien in voorkomende gevallen wel een btw-aftrekbeperking geldt, dan is in Nederland nog steeds onzeker op welke wijze de voorbelasting moet worden gesplitst: hiervoor bestaan geen regels en dus dient dit van geval tot geval met de Belastingdienst te worden afgestemd.

c) Relatie tussen kosten en omzet?

In beide zaken zijn de kosten in het jaar van verwerving van de deelnemingen en van de beursgang aanzienlijk hoger dan de met btw belaste omzet. Hoewel de A-G niet expliciet ingaat op de hoogte van de kosten in vergelijking tot de hoogte van de omzet, lijkt hij niettemin van mening te zijn dat de kosten in beide zaken kunnen worden aangemerkt als algemene kosten. Dit is op zich een belangrijk aspect, omdat de Nederlandse belastingdienst in de praktijk geneigd is de omvang van de kosten te vergelijken met de hoogte van de omzet. Als de kosten niet, of slechts gedeeltelijk, in de omzet worden doorberekend, wordt door de Belastingdienst in een houdstercontext al snel een btw‑aftrekbeperking voorgestaan.

d) Voorwaarden fiscale eenheid btw

Ten aanzien van de toepassing van de fiscale eenheid btw kent de Duitse regelgeving een aantal voorwaarden: (i) entiteiten zonder rechtspersoonlijkheid zijn uitgesloten van opname in een fiscale eenheid btw en (ii) voor opname in een fiscale eenheid btw is een hiërarchische verhouding vereist tussen de onderdelen van de groep. De A-G concludeert dat deze voorwaarden in strijd zijn met de Europese btw-richtlijn (hoewel de zaak wordt gewezen onder de Zesde richtlijn, de voorloper van de Europese btw-richtlijn, zijn op dit punt geen wijzigingen beoogd). Dit zou slechts anders kunnen zijn wanneer deze voorwaarden zijn gesteld om misbruik of belastingfraude te voorkomen, wat de A‑G lijkt te betwijfelen. Zijn oordeel schijnt in lijn met de huidige Nederlandse praktijk te zijn.

3. Wat kunt u nu doen?

In vervolg op deze conclusie van de A-G zal het HvJ naar verwachting binnen enkele maanden arrest wijzen. De uitkomst van deze zaken is van belang voor de btw-positie van houdsters, maar evenzeer voor andere ondernemers die mogelijk te maken hebben met een ‘niet-economische sfeer’ (denk aan onderwijsinstellingen en deels gesubsidieerde ondernemingen).

Indien u op dit moment in discussie bent met de Belastingdienst en er zijn of worden naheffingsaanslagen opgelegd, dan adviseren wij u ter behoud van rechten bezwaar aan te tekenen. Verwacht u binnenkort kosten te gaan maken in verband met een geplande beursgang, aandelenuitgifte of overweegt u anderszins een herstructurering, dan adviseren wij u tijdig advies in te winnen over de btw-gevolgen. Uiteraard kunnen de adviseurs van de Indirect Tax Group van Meijburg & Co u in deze problematiek verder assisteren. Neemt u gerust contact op met een van hen of met uw gebruikelijke adviseur.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat