Op 12 mei 2017 heeft de cassatierechter Supreme Court of Ireland twee prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) in de zaak Ryanair (C-249/17). Het ging hierbij over de aftrekbaarheid van btw op professionele diensten. Ryanair had die diensten ingekocht, omdat het bedrijf aandelen in haar concurrent Aer Lingus wilde overnemen. De High Court of Ireland besliste eerder dat de btw op deze professionele diensten niet in aftrek kan worden gebracht, omdat de overnamepoging uiteindelijk is mislukt. De uitkomst in deze zaak kan van groot belang zijn voor bijvoorbeeld private equity-ondernemingen en de M&A-praktijk binnen concerns.

Mogelijke beslissing van HvJ EU?

Het HVJ EU kan de prejudiciële vragen afdoen met een verwijzing naar zijn eerdere beslissing in het arrest Cibo Participations (C-16/00). De Ierse rechter vraagt zich namelijk af in hoeverre de btw op de professionele diensten aftrekbaar is indien de overname succesvol is. Op die vraag heeft het HvJ EU al eens beslist, zo zou het Hof kunnen menen. Hoewel de kans ons niet zo heel groot lijkt, zou het HvJ EU de prejudiciële vragen ook kunnen herformuleren om toch nog de situatie te adresseren waarin de overname mislukt. In dat geval is niet uit te sluiten dat het Hof het aan de nationale rechter overlaat om uit te zoeken of het houden van haar (bestaande) deelnemingen door Ryanair plaatsvindt in een economische dan wel een niet-economische sfeer binnen het concern.

Huidige Nederlandse praktijk en impact

In Nederland kan de btw op begeleidingsdiensten in de regel ook in aftrek worden gebracht als een overname mislukt, mits er een objectief voornemen heeft bestaan om met btw belaste prestaties te verrichten jegens die deelneming. Tot dit voornemen kan naar onze mening worden geconcludeerd als uit onderzoek blijkt dat de overnemer zich moeit in het beheer van de andere reeds in bezit zijnde deelnemingen, dan wel als uit diens beleid blijkt dat nieuwe deelnemingen steeds worden toegevoegd aan de bestaande fiscale eenheid voor de btw. Daarbij kan de Belastingdienst verlangen dat de intentie tot het verlenen van met btw belaste activiteiten wordt onderbouwd met objectieve gegevens (denk aan conceptcontracten, notulen van bestuursvergaderingen, uitingen in de jaarrekeningen, enz.). Als de onderneming dit kan aantonen, dan wordt volgens onze ervaring die lijn aangehouden bij nieuw te verwerven deelnemingen, ook als de transactie niet doorgaat. Voor de aftrek wordt dan aansluiting gezocht bij het normale aftrekrecht dat van toepassing is voor de gehele bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige. Indien de overnemer nog geen track record heeft met bestaande deelnemingen, of haar deelnemingen altijd passief aanhoudt, dan dient rekening te worden gehouden met niet-aftrekbare btw op de begeleidingskosten.

Wat kunt u nu doen?

De uitkomst van de zaak Ryanair (C-249/17) kan mogelijk grote impact hebben op bijvoorbeeld private equity-ondernemingen alsmede de M&A-praktijk van concerns. Bent u van plan overnames te doen, dan is het raadzaam tijdig uw btw-positie te bezien. Het is wellicht verstandig al in een vroeg stadium van de overname objectief te onderbouwen dat u van plan bent om jegens de beoogde deelneming met btw belaste handelingen te verrichten. Zo kunt u de aftrek van voorbelasting zo veel mogelijk veiligstellen, ook als de overname mislukt. Indien u op dit moment in discussie bent met de Belastingdienst en aan u naheffingsaanslagen zijn of worden opgelegd, dan adviseren wij u ter behoud van rechten bezwaar aan te tekenen onder verwijzing naar de zaak Ryanair (C-249/17). Mogelijk is het in voorkomende gevallen zinvol om de uitspraak van het HvJ EU in deze zaak af te wachten. Uiteraard kunnen de adviseurs van de Indirect Tax en M&A Group van Meijburg & Co u verder assisteren met deze problematiek. Neemt u gerust contact op met een van hen of met uw gebruikelijke adviseur.

Volledig memorandum met achtergrondinformatie (pdf)