Staatssecretaris Wiebes van Financiën heeft op 10 juli 2017 een internetconsultatie gepubliceerd met het oog op de introductie c.q. wijziging van een aantal maatregelen tegen belastingontwijking. Deze maatregelen zien mede op de introductie van een renteaftrekbeperking en de wijziging van de deelnemingsvrijstelling, en zijn voorgeschreven op grond van de Europese Anti Tax Avoidance Directive (ATAD1). De wijzigingen moeten per 1 januari 2019 worden toegepast.

Overzicht van de voorgestelde maatregelen

De Europese Anti Tax Avoidance Directive (hierna: ATAD1) schrijft voor dat Nederland een vijftal maatregelen tegen de ontwijking van vennootschapsbelasting moet nemen:

  1. beperking van de aftrekbaarheid van rente in de vorm van een earningsstrippingregeling;
  2. regeling voor exitheffingen;
  3. algemene antimisbruikbepaling (General Anti Abuse Rule, GAAR);
  4. regel voor gecontroleerde buitenlandse vennootschappen en vaste inrichtingen (controlled foreign companies, CFC’s);
  5. een maatregel tegen hybride mismatches (hybride entiteiten en hybride financiering).

Het consultatievoorstel gaat alleen over de eerste, tweede en vierde maatregel. De derde maatregel leidt niet tot een voorstel tot extra wetgeving, omdat het kabinet van opvatting is dat deze maatregel reeds is geïmplementeerd door het leerstuk fraus legis. De vijfde maatregel hoeft (anders dan de eerste vier, die in beginsel ultimo 2018 moeten zijn geïmplementeerd) pas ultimo 2019 te zijn geïmplementeerd, en is daarom doorgeschoven naar een volgende internetconsultatie.

Uitgangspunt bij implementatie

Vanwege de demissionaire status van het kabinet en het proces betreffende de totstandkoming van een volgend kabinet is in dit consultatiedocument (conceptwetsvoorstel) het implementeren van de minimumnorm als uitgangspunt genomen. Het is aan een volgend kabinet om standpunten in te nemen over de expliciete keuzes die ATAD1 biedt en verder te gaan dan de minimumnorm.

Beperking van de renteaftrek

In het consultatiedocument wordt een rentemaatregel voorgesteld (het nieuwe artikel 15b Wet Vpb), die bepaalt dat rentelasten niet in aftrek komen voor zover het overschot aan rentelasten (dat wil zeggen het verschil tussen aftrekbare en belaste rente) meer is dan 30% van de fiscale ebitda (dat wil zeggen de belastbare winst vermeerderd met het overschot aan rentelasten en het bedrag van de afschrijvingen). Rentelasten en -baten tellen niet mee voor zover ze toerekenbaar zijn aan een buitenlandse vaste inrichting. Er worden enkele tegemoetkomingen voorgesteld:

  • Een uitzondering voor de belastingplichtige die geen deel uitmaakt van een groep in de zin van artikel 2:24b BW, én geen met hem gelieerd lichaam heeft (waarbij een 25%-gelieerdheidscriterium geldt) én geen vaste inrichting heeft;
  • De bepaling dat het overschot in aftrek komt tot een bedrag van €3.000.000 indien dat hoger is dan 30% van de fiscale ebitda;
  • Een groepsescape met twee varianten. De ene variant houdt in dat de beperking niet geldt indien – kort gezegd – de verhouding tussen het eigen vermogen en totale vermogen van de belastingplichtige ten hoogste 2 procentpunten lager is dan de overeenkomstige groepsratio. De andere variant houdt in dat het percentage van 30% zoals dat geldt in de ebitdaregel wordt vervangen door de verhouding tussen de nettorentelasten van de groep en het resultaat voor belasting van de groep, indien die verhouding hoger is dan 30%.
  • Voortwenteling van de niet-aftrekbare rente (onbeperkt).

In het consultatiedocument wordt ervoor gekozen om geen gebruik te maken van de mogelijkheid om een uitzondering te maken voor financiële ondernemingen en voor openbare-infrastructuurprojecten. Evenmin is ervoor gekozen om gebruik te maken van eerbiedigende werking voor leningen die zijn aangegaan voor 17 juni 2016.

In het consultatiedocument wordt terloops gesproken over ‘de mogelijke heroverweging van enkele bestaande specifieke renteaftrekbeperkingen’, waarbij waarschijnlijk is gedacht aan de artikelen 13l en 15ad van de Wet Vpb. Voorstellen in deze richting worden echter niet gedaan.

Exitheffing

De door ATAD1 voorgeschreven exitheffingen kent de Nederlandse belastingwet al, en de wet hoeft in zoverre niet te worden aangepast. Wel zijn enkele aanpassingen nodig met betrekking tot de bepalingen over de uitstel van betaling van de exitheffingen. De Invorderingswet voorziet thans in de uitstel over een periode van 10 jaar, waar dit volgens ATAD1 niet langer dan 5 jaar zou moeten zijn. Voor de vennootschapsbelasting wordt daarom voorgesteld om het uitstel te verkorten tot 5 jaar (voor de inkomstenbelasting blijft de termijn van 10 jaar gelden).

CFC

De CFC-maatregel (artikel 15ba Wet Vpb) is van toepassing op zogenoemde gecontroleerde lichamen en op vaste inrichtingen (‘vi’) van de belastingplichtige. Van een gecontroleerd lichaam is sprake indien de belastingplichtige al dan niet tezamen met een gelieerd lichaam of gelieerd natuurlijk persoon (waarbij een 25% gelieerdheidscriterium geldt) direct of indirect een belang van meer dan 50% heeft (gerelateerd aan nominaal gestort kapitaal, statutaire stemrechten of winst). Om als gecontroleerd lichaam te kunnen worden aangemerkt is voorts vereist dat over de winst van het betreffende lichaam geen belasting naar de winst wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Daarbij geldt ruwweg dat van een redelijke heffing geen sprake is indien de heffing resulteert in een heffing van minder dan 12,5% over de naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst. Voor de vraag of een vi van de belastingplichtige onder de werking van de CFC-maatregel valt, dient uitsluitend naar de redelijke heffingstoets te worden gekeken.

Indien sprake is van een gecontroleerd lichaam of een vi die onder de CFC-maatregel valt, voorziet ATAD1 in twee verschillende mogelijke consequenties: toepassing van model A dan wel van model B. Bij toepassing van model A dient te worden gekeken naar het soort inkomen dat het gecontroleerde lichaam of de vaste inrichting geniet. Het gaat daarbij om rente, royalty’s, dividenden, vervreemdingsvoordelen van aandelen, voordelen uit financial leasing, voordelen uit verzekerings-, bank- en andere financiële activiteiten of bepaalde factureringsactiviteiten (‘besmette voordelen’). Bij toepassing van model B ligt de focus op de transactie die ten grondslag ligt aan de wijze waarop inkomen door het lichaam of de vi wordt verkregen (kunstmatige transacties met als voornaamste doel het verkrijgen van een belastingvoordeel). In het consultatiedocument wordt, conform de wens van de Tweede Kamer, gekozen voor de toepassing van model A, maar de mogelijkheid wordt open gelaten dat het volgende kabinet uiteindelijk toch voor model B zal kiezen.

Bij toepassing van model A worden de besmette voordelen van het gecontroleerde lichaam of de vi toegerekend aan de belastingplichtige. Die voordelen gaan derhalve deel uitmaken van de Nederlandse winst van de belastingplichtige. Van groot belang is dat deze toerekening ook dient te geschieden indien het gecontroleerde lichaam deel uitmaakt van een keten van vennootschappen waar bij de belastingplichtige de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de eerste schakel van de keten, bijvoorbeeld op grond van de intentietoets, de onderworpenheidstoets of de bezittingentoets.

In overeenstemming met ATAD1 blijft de CFC-maatregel buiten toepassing indien de voordelen van het gecontroleerde lichaam of de vi voor 70% of meer uit andere voordelen dan besmette voordelen bestaan of indien sprake is van een gereglementeerde financiële instelling (mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan). Ook blijft de maatregel buiten toepassing voor zover het gecontroleerde lichaam of de vi een wezenlijke economische activiteit uitoefent, ondersteund door personeel, uitrusting, activa en gebouwen. Nederland heeft daarbij niet gekozen voor de in ATAD1 opgenomen optie om deze uitzondering te beperken tot EU- en EER-situaties. Er worden flankerende maatregelen voorgesteld waar het betreft de interactie met de deelnemingsvrijstelling alsmede het geven van een tax credit voor buitenlandse belasting die is geheven van het gecontroleerde lichaam of de vi.

Commentaar Meijburg & Co

Ten opzichte van de tekst van ATAD1 bevat het consultatiedocument weinig verrassingen. Voor de praktijk belangrijke zaken liggen nog open. Op het gebied van de renteaftrek gaat het met name om de vraag in hoeverre reeds bestaande maatregelen na implementatie gehandhaafd blijven. Op het gebied van de CFC-maatregel gaat het om de concrete invulling en toepassing van de uitzonderingsbepaling inzake wezenlijke economische activiteiten. Afhankelijk van de reikwijdte van die uitzondering zullen bestaande structuren mogelijk moeten worden geherstructureerd voor 1 januari 2019.

Wij zullen u op de hoogte houden van verdere ontwikkelingen.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat