Op 25 november 2016 heeft de Hoge Raad (hierna: HR) arrest gewezen in de zaak Fiscale Eenheid X. De HR lijkt in deze zaak de vrijstelling voor het beheer van (vastgoed)vennootschappen verder te beperken. Hij oordeelt namelijk dat de btw-vrijstelling alleen van toepassing kan zijn als aan (de beheerder van) een beleggingsinstelling daadwerkelijk een vergunning in de zin van de (toenmalige) Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb) is verleend. Deze uitspraak volgt op het arrest van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ) en de conclusie van advocaat-generaal Ettema (hierna: A-G) in deze zaak.

1. Casus

Belanghebbende heeft managementovereenkomsten gesloten met drie vennootschappen die in vastgoed beleggen (‘vastgoedfondsen’). Hij houdt zich onder meer bezig met het voeren van het bestuur en het (administratieve) beheer van de vastgoedfondsen, het aantrekken van investeerders, het aan- en verkopen van vastgoed en de exploitatie daarvan.

Het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen is vrijgesteld van btw. Als nadere uitleg van de vrijstelling heeft het HvJ kort gezegd geoordeeld dat fondsen alleen zijn te beschouwen als gemeenschappelijke beleggingsfondsen indien zij op nationaal niveau onder ‘bijzonder overheidstoezicht’ vallen. Bovendien is de feitelijke exploitatie van vastgoed niet aan te merken als beheer in de zin van de btw-vrijstelling.

2. Analyse arrest HR

Gemeenschappelijke beleggingsfondsen en bijzonder overheidstoezicht

Volgens het HvJ zijn fondsen alleen aan te merken als gemeenschappelijke beleggingsfondsen indien in nationaal recht is voorzien in bijzonder overheidstoezicht.

De HR oordeelt dat het in 1996 geldende toezicht op grond van de Wtb kan worden beschouwd als bijzonder overheidstoezicht. Indien een beleggingsinstelling onder de Wtb valt maar is vrijgesteld van de vergunningsplicht en niet in het Wtb-register is ingeschreven, is echter geen sprake van bijzonder overheidstoezicht. Dit brengt volgens de HR met zich dat op het beheer van de van vergunningsplicht uitgezonderde beleggingsinstellingen de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen niet van toepassing is. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zal moeten onderzoeken of de vennootschappen in het jaar 1996 een Wtb-vergunning hadden.

Op grond van de Wtb konden instellingen verzoeken om een ontheffing van de vergunningsplicht. Het lijkt er echter op dat deze instellingen evengoed konden worden ingeschreven in het Wtb-register, ondanks dat zij niet feitelijk voldeden aan de vergunningseisen. Het is de vraag of zij als een gemeenschappelijk beleggingsfonds kwalificeren. Het enkele feit dat een fonds onder de Wtb kan vallen, acht de HR in elk geval niet voldoende.

Per 1 januari 2007 is het toezichtrechtelijke kader neergelegd in de Wet op het financieel toezicht. Onduidelijk is of het arrest van de HR op eenzelfde manier geldt voor de vergunningsplicht in deze wet en eventuele andere wetten die kwalificeren als bijzonder overheidstoezicht.

Het arrest van de Hoge Raad is ook van belang voor de vraag of bij pensioenfondsen sprake is van bijzonder overheidstoezicht. In dat verband wijzen wij erop dat de A-G in de conclusie voor het HvJ in de zaak Fiscale Eenheid X heeft aangegeven dat bedrijfspensioenfondsen in beginsel onder bijzonder overheidstoezicht vallen. Ook A‑G Ettema komt tot deze conclusie. Hoewel het HvJ en de HR zich hier niet over hebben uitgelaten, zijn dit belangrijke argumenten om te stellen dat pensioenfondsen inderdaad aan dit vereiste voldoen.

Beheer

Volgens het HvJ kwalificeert de feitelijke exploitatie van vastgoed (waaronder de verhuur, het beheer van de bestaande huurcontracten alsmede het machtigen van derden en de controle op onderhoudsmaatregelen) niet als beheer, waardoor deze diensten sowieso niet zijn vrijgesteld. Voor zover de dienstverlening bestaat uit ‘administratieve diensten van algemene aard’ en ‘het voeren van de directie over de vastgoedvennootschappen’ is wel sprake van beheer. Voor deze dienstelementen is dus van belang of sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Indien Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vaststelt dat sprake is van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, dient het hof ook nog te onderzoeken op welke wijze de voor de werkzaamheden overeengekomen totaalvergoeding moet worden gesplitst en toegerekend aan het van btw vrijgestelde beheer en aan de met btw belaste feitelijke exploitatie van het vastgoed.

3. Mogelijke gevolgen

Met dit arrest van de HR lijkt het erop dat de btw-vrijstelling in Nederland verder wordt ingeperkt. Voor alle (beheerders van) fondsen zal moeten worden nagegaan of sprake is van een daadwerkelijke vergunningsplicht. Mocht dit niet het geval zijn, dan vormt de btw op het beheer van fondsen die (deels) btw-vrijgestelde activiteiten verrichten een kostenpost.

Wij verwachten dat de Belastingdienst op termijn nieuw beleid over deze vrijstelling bekend zal maken en dat dit beleid alleen toekomstige werking zal hebben.

Vanzelfsprekend kunnen de adviseurs van de Indirect Tax Financial Services Group en de Indirect Tax Real Estate Group van Meijburg & Co u helpen bij het in kaart brengen van de mogelijke impact van dit arrest op uw onderneming. Neemt u gerust contact op met een van hen, of met uw gebruikelijke adviseur.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat