Beste lezer,

Dit is het nieuwe nummer van onze digitale nieuwsbrief Fiscale Zaken voor Ondernemers. Hierin laten wij in begrijpelijke taal een aantal fiscale zaken de revue passeren die van belang zijn voor in Nederland opererende ondernemers. Daarbij zullen wij aandacht schenken aan een zo breed mogelijke waaier van belastingen, zodat de meeste ondernemers in deze nieuwsbrief iets terug zullen vinden dat voor hen van belang is. Mocht u vragen, opmerkingen of verzoeken hebben, dan kunt u die richten aan de adviseur die is vermeld bij het desbetreffende onderwerp of aan een van de adviseurs die aan het slot van de nieuwsbrief zijn vermeld. Wij wensen u veel leesplezier!

Naar boven


Inhoud

Naar boven


1. Column: de bedrijfsopvolgingsregeling vergaand ingeperkt

De bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) is erop gericht om de overgang van familiebedrijven naar de volgende generatie niet zodanig te belasten dat het voortbestaan van een familiebedrijf erdoor in gevaar kan komen. Het is een regeling die geldt voor ondernemingsvermogen en niet voor beleggingsvermogen. Dit jaar heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak waarin een familiebedrijf een onderneming dreef en als onderdeel van die onderneming een klein belang hield in een ander bedrijf. Dat is een veel voorkomende situatie, denk aan een belang in een leverancier of een jointventurebelang. De Belastingdienst was van mening dat het kleine belang niet kwalificeerde voor de BOR, ongeacht het feit dat dit belang wel tot het ondernemingsvermogen behoorde. De Hoge Raad oordeelde (mijns inziens terecht) dat als het kleine belang tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend (waarvoor nodig is dat het een functie heeft in die onderneming), de BOR daar ook op toegepast kan worden. Geen verrassende uitspraak, maar fijn dat de Hoge Raad het bevestigt. ‘Case closed’, zou je denken… niet dus.

In het Belastingplan 2017 wordt een reparatie aangekondigd van deze in de ogen van het Ministerie van Financiën foute uitspraak, die de staat tientallen miljoenen per jaar zou gaan kosten. De reparatie heeft de vorm van een extra artikellid en een toevoeging van drie woorden aan een bestaand artikel in de Successiewet, en een flankerende regeling in de inkomstenbelasting. Met deze toevoegingen wordt bereikt dat alle deelnemingen van een familiebedrijf waarin een aandeelhouder (indirect) minder dan 5% houdt, per definitie als belegging worden aangemerkt waarop de BOR niet van toepassing is. Samengevat in een simpele casus: een familiebedrijf in de derde generatie heeft twaalf aandeelhouders die elk 8,33% houden. Het familiebedrijf heeft vorig jaar zijn productie ondergebracht in een 50/50 jointventure-bv met een ander bedrijf. In die joint venture houdt iedere aandeelhouder indirect dus ongeveer 4,17%. Hoewel het familiebedrijf alleen ondernemingsvermogen heeft en ook buiten twijfel staat dat de joint venture een onderneming is en de onderneming van de joint venture nodig is voor het familiebedrijf, geldt de BOR niet meer voor het indirecte belang van ieder familielid in die joint venture.

Gezien het voorbeeld is de voorgestelde wetswijziging een draconische inperking van de BOR en dat terwijl het kabinet heeft beloofd de BOR gedurende deze kabinetsperiode niet te zullen versoberen. Hopelijk weet de Tweede Kamer dit onheil de komende weken nog in te perken.

Olaf Leurs (leurs.olaf@kpmg.com)

Naar boven


2. Wijzigingen in 2017 voor dga’s en ondernemers

In 2017 wijzigt weer het nodige op fiscaal gebied. Op Prinsjesdag, 20 september 2016, heeft het kabinet het Belastingplan 2017 aangeboden aan de Tweede Kamer. Los van de daarin opgenomen maatregelen zijn er nog wat andere relevante ontwikkelingen. Naast de afschaffing van pensioen in eigen beheer en de fiscale automaatregelen – waaraan wij in aparte bijdragen in deze nieuwsbrief aandacht besteden – springen voor dga’s en ondernemers de volgende maatregelen in het oog.

Wijziging van enkele specifieke renteaftrekbeperkingen (artikel 10a en 15ad Wet Vpb 1969)

Artikel 10a Wet Vpb 1969 (hierna: artikel 10a) beperkt de aftrek van rente op een schuld aan een verbonden lichaam of een natuurlijk verbonden persoon in gevallen waarin, kort gezegd, de Nederlandse grondslag kunstmatig wordt uitgehold. Daarbij is sprake van verbondenheid bij belangen van een derde of meer. In de praktijk komt het echter voor dat verschillende partijen een gezamenlijke investering doen, bijvoorbeeld in het kader van een overnamestructuur bij een private-equityinvestering, maar niet elk van de partijen individueel een belang van een derde of meer heeft. In die gevallen kan in materiële zin toch sprake zijn van verbondenheid, omdat de investeerders optreden als een samenwerkende groep. Daarom wordt voorgesteld om wettelijk vast te leggen dat ook sprake is van de vereiste verbondenheid bij de aanwezigheid van een samenwerkende groep. De tot deze groep behorende investeerders moeten samen dan wel een derde belang of meer bezitten in de belastingplichtige.

Artikel 15ad Wet Vpb 1969 (hierna: artikel 15ad) beperkt sinds 2012 de aftrek van rente op overnameschulden door, kort gezegd, te bepalen dat bovenmatige overnamerente niet in mindering komt op de winst van de fiscale eenheid die toerekenbaar is aan de overgenomen maatschappij. Deze regeling wordt op de hierna volgende drie punten aangescherpt (zie ook ons eerdere memorandum over de aan de wijzigingen ten grondslag liggende kabinetsbrief van eind 2015).

  • ‘Debt push down’. Ten eerste leidt de toepassing van artikel 15ad als gevolg van de technische vormgeving van deze bepaling niet tot de gewenste uitkomst indien de overnameschuld komt te berusten bij de overgenomen maatschappij (de zogenoemde debt push down). Voorgesteld wordt om artikel 15ad aan te passen zodat ook deze situaties afdoende worden bestreden.
  • Maximumfinanciering bij verhangingen (zevenjaarstermijn). Artikel 15ad is niet van toepassing indien ten hoogste 60% van de verkrijgingsprijs van een overgenomen maatschappij met vreemd vermogen wordt gefinancierd en deze financiering in zeven jaar geleidelijk wordt afgebouwd tot ten hoogste 25% van de verkrijgingsprijs. Voorgesteld wordt om deze ‘financieringsescape’ aan te scherpen om te voorkomen dat de afbouwtermijn van zeven jaar opnieuw aanvangt door verhanging van de overgenomen maatschappij binnen concern. Voor het concernbegrip wordt aangesloten bij de term ‘verbonden lichaam’ als bedoeld in artikel 10a (zie hiervoor).
  • Aanpassing overgangsrecht. Bij de inwerkingtreding van artikel 15ad is bepaald dat deze bepaling niet van toepassing zou zijn op fiscale eenheden die al bestonden op 14 november 2011. Nu wordt echter voorgesteld om het eerbiedigende overgangsrecht niet meer van toepassing te laten zijn indien een overnameholding op of na 1 januari 2017 in een nieuwe fiscale eenheid met een andere moeder wordt opgenomen. In een eerder ter consultatie voorgelegd voorstel was nog sprake van volledige materieel terugwerkende kracht. Naar aanleiding van de ontvangen commentaren is evenwel besloten op 31 december 2016 bestaande gevallen niet langer onder deze aanscherping te laten vallen.

Verlenging eerste schijf vennootschapsbelasting (vanaf 2018)

De eerste schijf waarin het 20%-tarief geldt, wordt in 2018 verlengd van € 200.000 naar € 250.000, in 2020 van € 250.000 naar € 300.000 en in 2021 van € 300.000 naar € 350.000. Dit is niet alleen goed voor het MKB, maar maakt bovendien het opbouwen van nettovermogen in de bv aantrekkelijker.

Maatregelen om sluiproutes in en tussen box 2 en box 3 via een vrijgestelde vbi tegen te gaan

Het kabinet wil tegengaan dat belastingplichtigen door middel van een vrijgestelde beleggingsinstelling (vbi) overtollig vermogen belastingvrij uit hun bv afsplitsen, zodat over het rendement geen vennootschapsbelasting meer hoeft te worden betaald maar het rendement alleen in box 2 is belast. Daarnaast wil het kabinet bestrijden dat belastingplichtigen box 3-vermogen tijdelijk onderbrengen in een ‘flits-vbi’, zodat zij de heffing in box 3 ontlopen of uitstellen en tijdelijk in box 2 worden belast. Daartoe stelt het kabinet een drietal maatregelen voor:

  • Voortaan zal moeten worden afgerekend over de aanmerkelijkbelangclaim wanneer een lichaam waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft de vbi-status verkrijgt. Deze antimisbruikmaatregel geldt alleen voor positieve aanmerkelijkbelangclaims en zal terugwerkende kracht hebben voor verzoeken om toepassing van het vbi-regime die zijn gedaan na 20 september 2016 om 15.15 uur.
  • Box 3-vermogen dat wordt ondergebracht in een vbi of een buitenlands beleggingslichaam waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft, wordt zowel in box 2 als in box 3 belast wanneer dat vermogen binnen achttien maanden weer terug naar box 3 wordt gebracht. Hiermee wordt de flits-vbi tegengegaan. Hiervoor zal een tegenbewijsregeling gelden om dubbele heffing te voorkomen. Verder zullen belastingplichtigen een dergelijke overdracht uit eigen beweging moeten melden.
  • Tot slot wordt het percentage van het forfaitair rendement uit een vbi gekoppeld aan het voor dat jaar geldende percentage van de hoogste schijf in box 3.

Reparatie BOF voor indirecte belangen onder de 5%

De Hoge Raad heeft op 22 april 2016 beslist dat een indirect belang onder de 5% in een actieve vennootschap kan kwalificeren voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet (BOF). Het kabinet repareert deze – in zijn ogen – onbedoelde verruiming van de BOF. Indirecte belangen vallen als zodanig niet meer onder de BOF en ook niet onder de doorschuifregelingen voor het aanmerkelijk belang in de inkomstenbelasting. Wel blijft de mogelijkheid van toerekening van bezittingen en schulden van directe en indirecte belangen van 5% of meer of van zogenoemde verwaterde belangen in stand. De wijziging geldt met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2016.

Aanpassing innovatiebox aan uitkomsten BEPS 5-rapport (OESO)

De innovatiebox wordt in lijn gebracht met de aanbevelingen in het door de OESO uitgebrachte BEPS 5-rapport. Daarbij zijn de nexusbenadering en de aanscherping van de definitie van een kwalificerend immaterieel activum de belangrijkste wijzigingen. Het effectieve tarief voor winst die toe te rekenen is aan de innovatiebox, blijft ongewijzigd op 5%.

Aanpassing gebruikelijk loon voor innovatieve start-ups

Door de voorgestelde regeling mag het gebruikelijk loon van een directeur-grootaandeelhouder van een innovatieve start-up gedurende maximaal de eerste drie jaar op ten minste het wettelijk minimumloon worden gesteld. Om hiervoor in aanmerking te komen moet de start-up beschikken over een S&O-verklaring voor starters. Deze regeling loopt tot 1 januari 2022.

Heffing beloningen buitenlandse bestuurders en commissarissen

Om zeker te stellen dat Nederland over de beloningen van buitenlandse bestuurders en commissarissen nationaal zijn heffingsrecht kan effectueren, wordt voorgesteld om vast te leggen dat Nederland over de volledige beloning inkomstenbelasting kan heffen. Dit ongeacht of sprake is van loon, resultaat uit overige werkzaamheden of winst uit onderneming.

Verduidelijkingen in de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (WVA)

In de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (WVA) wordt vastgelegd dat voor de berekening van het gemiddelde uurloon in het kader van de S&O-afdrachtvermindering eindheffingsloon is uitgesloten. Voorts wordt in de wet opgenomen dat indien een ontvanger van een S&O-verklaring niet voldoet aan de mededelingsplicht (het doen van een opgave van de bestede S&O-uren aan de minister van Economische Zaken) een boete kan worden opgelegd van maximaal € 2.500.

Afschaffing fictieve dienstbetrekking commissaris

De zogenoemde fictieve dienstbetrekking van commissarissen wordt per 1 januari 2017 afgeschaft. Vooruitlopend op deze wetswijziging was al goedgekeurd dat met ingang van 1 mei 2016 de commissaris en de vennootschap waar de commissaris toezicht houdt gezamenlijk kunnen kiezen om de fictieve dienstbetrekking voor de commissaris niet toe te passen. Als partijen hiervoor kiezen, hoeft de vennootschap met ingang van 1 mei 2016 al geen loonbelasting meer op de commissarisbeloning in te houden en af te dragen en is de commissaris zelf de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet verschuldigd. Vanaf 1 januari 2017 zal dit voor alle commissarissen gelden. Over de commissarisbeloning zijn geen premies werknemersverzekeringen verschuldigd (dit blijft ongewijzigd). Vanaf 1 januari 2017 heeft de commissaris overigens nog steeds de mogelijkheid om onder de Wet op de loonbelasting te (blijven) vallen via de zogenoemde opting-inregeling.

Afschaffen jaarloonuitvraag

De Belastingdienst kan in geval van ontbrekende of onjuiste aangiftegegevens na afloop van het kalenderjaar bij de inhoudingsplichtige de jaarloongegevens van zijn werknemers opvragen. Per 1 januari 2017 komt deze mogelijkheid voor de Belastingdienst te vervallen.

Bouwterreinen in de btw

Het al dan niet kwalificeren als bouwterrein heeft belangrijke fiscale consequenties. Voor de levering van een bouwterrein is btw verschuldigd en geldt vanwege samenloop een vrijstelling voor de overdrachtsbelasting. Indien op het moment van levering de onbebouwde grond niet kwalificeert als bouwterrein, is geen btw maar overdrachtsbelasting verschuldigd.

Thans zijn in de Wet op de omzetbelasting vier limitatieve voorwaarden opgenomen waaraan onbebouwde grond moet voldoen om als bouwterrein te kwalificeren. Uit rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) volgt dat die voorwaarden te limitatief zijn, daarom wordt het begrip ‘bouwterrein’ in het Belastingplan 2017 verruimd. Voorgesteld wordt de vier limitatieve voorwaarden te laten vervallen en onder bouwterrein te verstaan onbebouwde grond die kennelijk bestemd is om te worden bebouwd met een of meer gebouwen of een gedeelte van een gebouw. Door middel van deze wijziging wordt conform de rechtspraak van het HvJ EU betekenis toegekend aan alle omstandigheden inclusief de intentie van partijen.

Wetsvoorstel wijziging fiscale eenheid vennootschapsbelasting

Op 16 oktober 2015 is in vervolg op een besluit uit december 2014 een wetsvoorstel ingediend om een fiscale eenheid tussen zustermaatschappijen van een in de Europese Unie (EU) of Europese Economische Ruimte (EER) gevestigde moedermaatschappij, en een fiscale eenheid tussen een binnenlandse moedermaatschappij en binnenlandse kleindochtermaatschappijen die gehouden worden via een of meer in de EU of EER gevestigde tussenhoudstermaatschappijen wettelijk mogelijk te maken. Het wetsvoorstel is inmiddels goedgekeurd door de Tweede Kamer.

Wetsvoorstel ter implementatie van de bepalingen uit de vierde Europese antiwitwasrichtlijn die betrekking hebben op het UBO-register

Het wetsvoorstel ter implementatie van een UBO-register (UBO staat voor ‘ultimate beneficial owner’, uiteindelijk belanghebbende) is in voorbereiding. Naar verwachting zal dit najaar een consultatieversie van dit wetsvoorstel openbaar worden gemaakt.

Wet tegemoetkomingen loondomein (Wtl)

Het bestaande systeem van premiekortingsregelingen (opgenomen in de Wet financiering volksverzekeringen) voor oudere en arbeidsgehandicapte werknemers wordt in de Wet tegemoetkoming loondomein (Wtl) omgevormd tot een systeem van loonkostenvoordelen en een lage-inkomensvoordeel. Verder komt de premievrijstelling voor marginale (seizoens)arbeid met ingang van 2018 te vervallen. De Wtl voorziet in een regeling met betrekking tot:

  • loonkostenvoordelen (LKV’s): een tegemoetkoming aan werkgevers voor het in dienst nemen van oudere uitkeringsgerechtigden, arbeidsgehandicapte werknemers en het herplaatsen van arbeidsgehandicapte werknemers. Beoogd is dat deze regeling in werking treedt met ingang van 1 januari 2018;
  • lage-inkomensvoordeel (LIV): een loonkostenvoordeel voor werkgevers die werknemers met een relatief laag loon in dienst hebben. Inwerkingtreding is beoogd met ingang van 1 januari 2017.

Richard Sour (sour.richard@kpmg.com)

Naar boven


3. Vergoeding voor schending voorkeursrecht valt niet onder de deelnemingsvrijstelling

Een goede samenwerking is allereerst gebaseerd op vertrouwen. Dit neemt niet weg dat het maken van heldere afspraken een voorwaarde is voor samenwerking. Ogenschijnlijk goede afspraken leiden echter niet altijd tot de beoogde en (fiscaal) wenselijke uitkomst. Dit arrest van 23 september 2016 betreft een casus van ogenschijnlijk goed gemaakte afspraken met een fiscaal minder wenselijke uitkomst.

Voorkeursrecht

Belanghebbende in dit arrest stelt in 1999 samen met zijn medeaandeelhouder een aandeelhoudersovereenkomst op voor hun samenwerking in een gezamenlijk gehouden deelneming. De overeenkomst bevat onder andere een voorkeursrecht tot koop van de aandelen in de deelneming. Dit voorkeursrecht kan worden ingeroepen op het moment dat een van de twee aandeelhouders zijn belang in de deelneming zou willen verkopen. Deze aandeelhouder verplicht zich ertoe de aandelen eerst aan de medeaandeelhouder aan te bieden.

Het voorkeursrecht wordt door de medeaandeelhouder echter geschonden en hij verkoopt zijn aandelen aan een derde partij. Na een lange gerechtelijke procedure blijkt dat belanghebbende recht heeft op een vergoeding vanwege de schending van het voorkeursrecht. Belanghebbende is van mening dat de vergoeding onbelast onder de deelnemingsvrijstelling kan worden genoten. De inspecteur meent echter dat sprake is van een belaste schadevergoeding.

Deelnemingsvrijstelling

De deelnemingsvrijstelling is van toepassing op voordelen ‘uit hoofde van een deelneming’. De centrale vraag die in deze casus moet worden beantwoord is of het voorkeursrecht van belanghebbende ook een deelneming vormt. De Hoge Raad komt tot een heldere conclusie: van een deelneming is pas sprake nadat een overeenkomst is gesloten waarbij de wederpartij zich heeft verplicht de aandelen aan belanghebbende te leveren en waarbij belanghebbende zich heeft verplicht een tegenprestatie te leveren.

Een voorkeursrecht vormt niet een zodanige overeenkomst, zodat voor belanghebbende het voorkeursrecht geen deelneming is. De vergoeding voor het schenden van het voorkeursrecht is daarom belast met vennootschapsbelasting.

Brutering

Fiscaal leed had kunnen worden verzacht door in de procedure te eisen dat de vergoeding voor de vennootschapsbelasting moet worden gebruteerd. Na deze lange juridische procedure wegens schending van het voorkeursrecht had belanghebbende de onverwachte belastingbetaling over de vergoeding kunnen missen als kiespijn.

Nick Grieving (grieving.nick@kpmg.com)

Naar boven


4. Uitstel van belastingheffing over winstcorrectie mogelijk door vorming van fiscale herinvesteringsreserve?

De Hoge Raad is recent teruggekomen op een arrest uit 1970. In het onderhavige arrest kwam de rechtsvraag aan de orde of een winstcorrectie ter zake van een overdracht van een bedrijfsmiddel tegen een onzakelijke prijs kan worden gedoteerd aan de herinvesteringsreserve (hierna: HIR). Tot op heden werd aangenomen dat dit niet mogelijk was, maar de Hoge Raad gaat in dit arrest dus ‘om’.

De casus

De casus betreft een vennootschap die onroerend goed verkocht aan haar dga en aan zijn kinderen. Ondanks dat de verkoopprijs van dit onroerend goed was gebaseerd op een taxatierapport, bleek bij doorverkoop door de dga en zijn kinderen dat een forse winst werd behaald. De Belastingdienst corrigeerde de door de vennootschap gehanteerde verkoopprijs naar deze hogere doorverkoopwaarde en nam een winstcorrectie in aanmerking.

Rechtsvraag

Belanghebbende stelt dat, indien de correctie terecht is, de gerealiseerde meerwaarde aan de HIR kan worden toegevoegd. Een HIR kan worden gevormd indien bij de vervreemding van een bedrijfsmiddel een boekwinst wordt gerealiseerd en er een voornemen tot herinvestering van die opbrengst bestaat.

Arrest uit 1970

De Hoge Raad besliste in dit arrest dat een winstcorrectie niet aan de vervangingsreserve (voorloper van de HIR) kon worden toegevoegd, omdat geen sprake was van een ‘in werkelijkheid’ verkregen opbrengst bij vervreemding van een bedrijfsmiddel.

De Hoge Raad gaat om

De Hoge Raad heeft in dit recente arrest geoordeeld dat met de HIR is beoogd om belastingheffing over de stille reserves in oude bedrijfsmiddelen waarvan beoogd is om deze te vervangen, te voorkomen. Volgens de Hoge Raad ligt het daarbij voor de hand om ook voor de term ‘opbrengst’ aan te sluiten bij een eventuele correctie naar de hogere waarde van een vervreemd bedrijfsmiddel, waarbij hij tevens de vergelijking trekt met de ruilarresten die ook van toepassing zijn op winstcorrecties.

Terugverwijzing naar het hof

Het hof had de vorming van een HIR afgewezen op basis van een andere motivering. Het overwoog dat de gecorrigeerde winst werd ‘uitgedeeld’ aan de aandeelhouder, waardoor volgens het hof geen voornemen bestaat tot herinvestering van de winstcorrectie. De Hoge Raad beslist anders, namelijk dat het niet liquide aanhouden van de opbrengst een aanwijzing kan zijn dat het voornemen tot herinvestering niet aanwezig is, maar dat dit niet bepalend is. Het verwijzingshof zal moeten onderzoeken of er daadwerkelijk een herinvesteringsvoornemen bestond.

Josanne Jessen (jessen.josanne@kpmg.com)

Naar boven


5. Uitfaseren van pensioenopbouw in eigen beheer

Op Prinsjesdag is het wetsvoorstel Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen als onderdeel van het pakket Belastingplan 2017 bij de Tweede Kamer ingediend. Volgens het wetsvoorstel zal met ingang van 2017 pensioenopbouw in eigen beheer door de directeur-grootaandeelhouder (dga) niet langer mogelijk zijn.

Er komt een afkoopmogelijkheid, zowel voor ingegane als voor nog niet ingegane pensioenen. Allereerst kan de hogere commerciële waarde van het pensioen fiscaal geruisloos worden afgestempeld naar de lagere fiscale waarde. Loonbelasting, revisierente en vennootschapsbelasting worden niet geheven. De dga heeft vervolgens de keuze om het pensioen in 2017, 2018 of 2019 fiscaal gefacilieerd af te kopen. In 2017 zal een korting van 34,5% op de grondslag gelden, in 2018 een korting van 25% en in 2019 een korting van 19,5%. Gerekend vanuit het hoogste belastingtarief (52%) betekent dit een belastingtarief van circa 34% (2017), 39% (2018) of 42% (2019). De afnemende korting is erop gericht dat de dga’s zo snel mogelijk ‘uitfaseren’. Bij een niet-ingegaan pensioen wordt de korting (maximaal) verleend over de fiscale balanswaarde van de pensioenverplichting op 31 december 2015 (de grondslag). Over het verschil tussen de uiteindelijke afkoopsom en de grondslag wordt geen korting gegeven. Bij een ingegaan pensioen wordt de korting berekend over de fiscale waarde op het moment van afstempelen. Het door de afkoop ontstane pensioentekort kan niet alsnog worden aangezuiverd in de lijfrentesfeer.

Voor degenen die het pensioen in eigen beheer niet willen of kunnen afkopen geldt ook dat de hogere commerciële waarde van het pensioen mag worden afgestempeld tot de lagere fiscale waarde, mits het pensioen wordt omgezet in een spaarvariant (‘oudedagsverplichting’). Daarmee worden ook deze dga’s grotendeels bevrijd van de ‘dividendklem’. Het geld blijft in de onderneming en de dga houdt een reservering voor de oude dag. Verdere opbouw is niet mogelijk, maar de spaarpot moet wel jaarlijks stijgen met een wettelijk voorgeschreven rente. Belastingheffing vindt plaats in de uitkeringsperiode. De reservering moet na het bereiken van de AOW-leeftijd gedurende twintig jaar gelijkmatig worden uitgekeerd. Desgewenst mogen de uitkeringen vijf jaar eerder ingaan, maar dan moet gedurende 25 jaar worden uitgekeerd.

Met de beide vorenstaande alternatieven moet de (gewezen) partner uitdrukkelijk instemmen. Gebeurt dat niet, dan zullen de pensioenrechten in eigen beheer blijven en worden bevroren (ook het ouderdomspensioen). Alle huidige fiscale regelingen en sancties blijven van toepassing.

De mogelijkheid om fiscaal zonder heffing van loonbelasting en revisierente volledig af te zien van het pensioen (prijsgeven) – wat een oplossing zou zijn voor pensioenen die ‘onder water’ staan – wordt helaas niet opengesteld.

Terughalen van bij een verzekeraar ondergebracht pensioen naar eigen beheer kan niet meer vanaf 1 januari 2017. In 2016 kan dit nog wel, maar als vervolgens wordt afgekocht in 2017, 2018 of 2019, wordt over dit deel geen korting gegeven.

Als de aandelen van het eigenbeheerlichaam niet in handen zijn van de dga, wordt schenkbelasting verschuldigd indien als gevolg van afstempeling de waarde van de aandelen stijgt.

Marlies Kastelein (kastelein.marlies@kpmg.com)

Naar boven


6. Eerste uitspraak gepubliceerd over werkkostenregeling en het gebruikelijkheidscriterium

In een door Meijburg & Co gevoerde procedure bij Rechtbank Noord-Holland over de toepassing van de werkkostenregeling heeft de rechtbank ten gunste van de belastingplichtige geoordeeld. De casus in deze procedure was als volgt: een werkgever kende al sinds enige jaren een aandelenplan waarbij een aantal directieleden aandelen konden kopen in de vennootschap. Als deze werknemers na drie jaar nog in dienst waren, kregen zij een aantal aandelen om niet toegekend. De belastingheffing over deze om niet toegekende aandelen kwam voor rekening van de werkgever. Met ingang van 2012 was de werkgever overgegaan op de werkkostenregeling en had deze het voordeel dat voortvloeide uit de toekenning van de aandelen om niet in 2012 en 2013 beschouwd als eindheffingsbestanddeel voor de werkkostenregeling. In 2012 en 2013 waren ook diverse andere loonvoordelen als eindheffingsbestanddeel behandeld, zoals kerstpakketten en personeelsactiviteiten. Voor zover de vrije ruimte van de werkkostenregeling van 1,5% respectievelijk 1,4% werd overschreden, had de werkgever in 2012 en 2013 een eindheffing van 80% aangegeven en afgedragen. De Belastingdienst was het hier niet mee eens en legde naheffingsaanslagen op, omdat hij van mening was dat de verstrekte aandelen de gebruikelijkheidstoets van de werkkostenregeling niet konden doorstaan, met name vanwege de hoogte van de verstrekkingen.

Oordeel rechtbank

In deze procedure was de vraag of de om niet verstrekte aandelen door de werkgever als eindheffingsbestanddeel in de zin van artikel 31, lid 1, aanhef en onder f van de Wet op de loonbelasting 1964 konden worden aangewezen. Rechtbank Noord-Holland heeft nu geoordeeld dat het enkele feit dat het om verstrekkingen met een ‘aanzienlijke’ waarde ging, onvoldoende is voor de conclusie dat de verstrekkingen niet onder de werkkostenregeling kunnen worden gebracht. Daarvoor dient te worden vastgesteld wat gebruikelijk is in overeenkomstige omstandigheden, zodat vervolgens kan worden beoordeeld of daarvan al dan niet in belangrijke mate (30%) wordt afgeweken.

Volgens de rechtbank heeft de Belastingdienst in het geheel niet duidelijk kunnen maken waarmee deze situatie is vergeleken. Ook het feit dat de doelmatigheidsgrens van € 2.400 door inhoudingsplichtigen in het algemeen wordt geaccepteerd volgens de Belastingdienst, leidt er niet toe dat de Belastingdienst het verlangde bewijs heeft geleverd. Dit geldt ook voor de stelling van de Belastingdienst dat bij de beoordeling van de gebruikelijkheid een mogelijk tariefvoordeel een rol speelt. Op het moment van publicatie van deze uitspraak is nog niet bekend of de Belastingdienst in hoger beroep zal gaan.

Relevantie voor de praktijk

Dit is voor zover bekend de eerste uitspraak over de werkkostenregeling en het daarin opgenomen gebruikelijkheidscriterium. De uitspraak geeft in die zin richting dat de bewijslast voor de ongebruikelijkheid onder de werkkostenregeling bij de Belastingdienst ligt. Daarbij dient de Belastingdienst met meer argumenten en een betere onderbouwing te komen dan de enkele stelling dat een verstrekking of vergoeding ongebruikelijk is en/of dat de aanwijzing onder de werkkostenregeling een tariefvoordeel voor de werknemers oplevert. Verder is het nog maar de vraag hoe moet worden aangekeken tegen de norm van € 2.400 per persoon per jaar die in het Handboek Loonheffingen is opgenomen.

Danielle Augustin (augustin.danielle@kpmg.com)

Naar boven


7. Afzien van aandelenopties is ook loon

Als u in het kader van uw dienstverband recht hebt op opties in aandelen van uw werkgever of van een groepsvennootschap van uw werkgever, wordt het aandelenoptierecht belast voor de loonbelasting als u het voordeel ook daadwerkelijk realiseert.

Uw werkgever moet vervolgens loonbelasting en premies werknemersverzekeringen berekenen over het werkelijk gerealiseerde voordeel. Het heffingsmoment is het moment van het verzilveren van de opties in aandelen (uitoefening) of verkoop (vervreemding) van de aandelenopties. Als de werkgever een bedrag in rekening heeft gebracht voor het optierecht, dan mag hij dit in mindering brengen op het voordeel. Bij een negatief saldo mag de werkgever niets in mindering brengen op het loon.

Vergoeding voor het afzien van opties is loon

Ook het tegen betaling afzien van opties terwijl deze officieel nog in stand blijven is een vorm van verkoop en dus belast, zo bevestigde onlangs Hof Den Bosch.

In deze zaak waren aan twee werknemers optierechten toegekend die recht gaven tot het kopen van certificaten van aandelen binnen het concern tegen een bepaalde prijs en looptijd. Vervolgens werd besloten tot een reorganisatie om een beursgang mogelijk te maken. In dat kader werden de overeenkomsten met de optiehouders gesloten, waarbij zij verklaarden geen gebruik te zullen maken van hun optierechten in ruil voor een betaling. Deze vergoedingen zouden na de beursgang of overname worden betaald.

Economische benadering

Het hof oordeelt dat de begrippen ‘uitoefening’ en ‘vervreemding’ meer economisch dan strikt juridisch moeten worden uitgelegd. De optiehouders hebben in deze situatie weliswaar juridisch geen aandelen verkocht, maar zijn wel bevoordeeld in verband met de aan hen toegekende optierechten. Dit voordeel is dan ook belast voor de loonbelasting. In deze zaak werd bovendien een afwaardering vanwege onzekere factoren, gelet op de toen verwachte beurswaarde, niet geaccepteerd. De werknemers hebben inmiddels beroep in cassatie aangetekend.

Esther Hoppenbrouwers (hoppenbrouwers.esther@kpmg.com)

Naar boven


8. Aansprakelijkheid na verkoop aandelen?

Wanneer een aandeelhouder van een vennootschap zijn aandelen verkoopt aan een derde, kan hij in bepaalde gevallen na de verkoop worden geconfronteerd met een aansprakelijkheid als die derde de meeverkochte belastingclaim niet betaalt.

Aansprakelijkheid voor verkopende aandeelhouder

Op grond van een bepaling in de Invorderingswet kan degene die voor ten minste een derde gedeelte aandeelhouder is in een vennootschap aansprakelijk worden gesteld voor een gedeelte van de vennootschapsbelastingschuld aan het einde van het jaar van verkoop en drie jaar daarna. Het gaat hierbij om de vennootschapsbelasting over stille reserves en fiscale reserves, bijvoorbeeld een herinvesteringsreserve (HIR), die aanwezig zijn op het moment van verkoop. Voorwaarde is ook dat het vermogen in de vennootschap is verminderd door andere activiteiten dan de gebruikelijke bedrijfsactiviteiten. Het betreft hier een antimisbruikbepaling die tegen moet gaan dat voor of na de verkoop van een vennootschap met een belastingclaim de vennootschap wordt leeggehaald en de fiscus het nakijken heeft. De aandeelhouder kan zich wel verweren tegen deze aansprakelijkheid, bijvoorbeeld als hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap niet voldoende was om de vennootschapsbelastingschuld te betalen. Ook is disculpatie mogelijk als de koper zekerheid heeft gesteld voor de belastingschuld.

Hof Den Haag

Bij het hof Den Haag speelde een zaak waarin de voormalig aandeelhouder aansprakelijk was gesteld omdat de koper de belastingclaim over de HIR niet had betaald. De Hoge Raad had de zaak terugverwezen naar het hof om te onderzoeken of het aan de verkoper te wijten was dat die belasting niet was betaald, omdat hij niet wist of behoorde te weten dat de koper de belasting niet zou betalen. In deze zaak voerde de verkoper aan dat hij de aandelen had verkocht aan een koper met een op dat moment uitstekende reputatie. De koper had volgens de laatst gepubliceerde jaarrekening voldoende vermogen om de belastingschuld over de HIR te voldoen. Verder had de adviseur van de verkoper eerder succesvol meerdere transacties met deze koper begeleid bij de Belastingdienst. Tot slot kon de verkoper aannemelijk maken dat de koper pas na de verkoopdatum in financiële problemen was gekomen en malafide praktijken was gaan uitvoeren. Het hof achtte dit voldoende en vernietigde de aansprakelijkheid.

Nieuwe wetgeving is strenger

Sinds 15 september 2015 is deze aansprakelijkheid aangescherpt en is het voor verkopers moeilijker aannemelijk te maken dat het niet aan hen is te wijten dat het vermogen van de verkochte vennootschap niet voldoende is om de vennootschapsbelasting te betalen. Vrijwaring is namelijk niet langer mogelijk in geval van aansprakelijkheid voor vennootschapsbelasting die is verschuldigd over een HIR en over stille reserves die samenhangen met activa die binnen zes maanden na verkoop worden doorverkocht. Wel is disculpatie door zekerheidstelling nog altijd mogelijk.

Jeannette van der Vegt (vandervegt.jeannette@kpmg.com)

Naar boven


9. Mocht inspecteur tikfout van € 37 miljoen repareren?

Wanneer de inspecteur een fout in een aanslag maakt, mag hij die onder meer repareren met toepassing van een bepaling uit de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) die in 2010 is ingevoerd. De inspecteur kan dan een navorderingsaanslag opleggen zonder dat daarbij de andere voorwaarden voor navordering gelden. Die houden in dat sprake moet zijn van een ‘nieuw feit’ of kwade trouw. De fout moet de belastingplichtige wel kenbaar zijn. Deze moet in één oogopslag kunnen zien dat de aanslag een fout bevat. De wet schrijft verder voor dat sprake is van een kenbare fout als het bedrag van de belasting met meer dan 30% afwijkt van de uiteindelijk verschuldigde belasting. In een recente zaak bij Hof Amsterdam kwam aan de orde of sprake was van een dergelijke fout.

Hof Amsterdam

Bij de verwerking van een aangifte schenkbelasting had een administratief medewerker van de Belastingdienst in plaats van een schenking van € 37.713.743 een schenking van € 37.713 ingevuld. Vervolgens werd een (veel) te lage aanslag opgelegd. Daarbij was opgemerkt dat de aanslag conform de aangifte was opgelegd. Toen de inspecteur erachter kwam dat de aanslag te laag was, heeft hij dit gerepareerd door een navorderingsaanslag op te leggen. Bij de rechtbank en het hof was de vraag aan de orde of deze navorderingsaanslag wel kon worden opgelegd, meer in het bijzonder of hier sprake was van een fout op grond waarvan kon worden nagevorderd. Zowel het hof als de rechtbank oordeelt dat het hier een dergelijke fout betreft en dat de navordering in stand blijft. Het hof verwijst naar een arrest van de Hoge Raad waarin duidelijk is gemaakt dat fouten in de zin van deze bepaling ruim moeten worden opgevat en dat alleen beoordelingsfouten daar niet onder vallen. Het per ongeluk onjuist overnemen van het bedrag van de schenking is geen beoordelingsfout. In dit geval is sprake van een echte schrijf- of tikfout die verder geacht wordt kenbaar te zijn, omdat het verschil tussen de aanslag en de verschuldigde belasting meer dan 30% was. Kortom, de rechtbank en het hof oordelen dat mocht worden nagevorderd.

Jeannette van der Vegt (vandervegt.jeannette@kpmg.com)

Naar boven


10. Verbouwd winkelpand moet worden aangemerkt als nieuw onroerend goed

Koop en verbouwing winkelpand
Een koper heeft de intentie om een winkelpand met historische gevel grondig te verbouwen. Hij begint voor de levering met de verbouwing. Het oude pand wordt, met uitzondering van de historische gevel, gesloopt. Naast de gevel worden ook enkele delen van de vloerplaten zonder bouwkundige functie voor de nieuwbouw gehandhaafd. Vervolgens is het pand herbouwd, inclusief nieuwe fundering en bouwkundige constructie, met een andere indeling en grotere inhoud. Op het moment van levering aan de koper in oktober 2007 zijn de sloopwerkzaamheden afgerond en is de verbouwing begonnen. In geschil is of overdrachtsbelasting is verschuldigd.

In wezen nieuwbouw
Het hof is van oordeel dat de werkzaamheden dermate ingrijpend zijn dat deze leiden tot sloop van de oudbouw en tot vervanging door in wezen nieuwbouw. Dat de functie en het aanzicht van het pand niet zijn gewijzigd doet hier niet aan af. Opvallend is dat het hof het object ook al op het moment van levering aan de koper als in wezen nieuwbouw aanmerkt, terwijl het pand op dat moment vrijwel grotendeels gesloopt was en de bouwwerkzaamheden pas net gestart waren. Aangezien het hof het winkelpand aanmerkt als nieuw onroerend goed in aanbouw, is de levering aan de koper btw-belast en vrijgesteld van overdrachtsbelasting (de ‘samenloopvrijstelling’).

Gevolgen voor de praktijk
De staatssecretaris van Financiën neemt beleidsmatig aan dat bij een verbouwing slechts sprake is van levering van nieuw onroerend goed als de (oude) onroerende zaak niet alleen zijn oude functie heeft verloren, maar ook een nieuwe functie heeft verkregen. Daarvan zou pas sprake zijn als de (constructieve) verbouwingswerkzaamheden voltooid zijn, of ten minste zo ver gevorderd dat al een substantieel ‘ander’ gebouw is ontstaan dat in gebruik kan worden genomen. Daarnaast wordt in de praktijk ook volledige sloop en daaropvolgende bouw aangemerkt als levering van nieuw onroerend goed.

Het hof lijkt hier een derde mogelijkheid te zien: van een nieuw onroerend goed in aanbouw is ook sprake als het oude onroerend goed nog niet geheel gesloopt is, mits de bouwwerkzaamheden zijn begonnen en de overgebleven oudbouw niet meer in gebruik is en dat ook niet meer mogelijk is. Het blijft onduidelijk wat de precieze beweegredenen van het hof zijn die tot deze conclusie hebben geleid. Wij menen dat het komt doordat de overgebleven gevel geen zelfstandige betekenis meer had, maar volledig dienstbaar was aan en geïntegreerd werd in de nieuwbouw.

Het lijkt erop dat de huidige beleidslijn van de staatssecretaris niet in stand kan blijven. Nu hij in cassatie is gegaan, is het wachten op het definitieve oordeel van de Hoge Raad.

Gino Sparidis (sparidis.gino@kpmg.com)

Huub Reekers (reekers.huub@kpmg.com)

Naar boven


11. Fiscale automaatregelen voor 2017

Het Belastingplan 2017 is op Prinsjesdag bij de Tweede Kamer ingediend. Als maatregel om het elektrisch rijden te bevorderen, wordt in de periode 2017 tot en met 2020 de energiebelasting verlaagd voor de elektriciteit die wordt geleverd aan laadpalen. Daarnaast is er nog de Wet uitwerking Autobrief II, waardoor vanaf 2017 nog maar twee bijtellingscategorieën overblijven voor de auto van de zaak. Het leek ons handig om de fiscale automaatregelen voor 2017 (en verder) nog eens op een rij te zetten.

Belastingplan 2017: lagere energiebelasting voor openbare laadpalen

Als onderdeel van het pakket Belastingplan 2017 wordt in de periode 2017 tot en met 2020 de energiebelasting verlaagd voor de elektriciteit die wordt geleverd aan laadpalen met een zelfstandige aansluiting op het net. Hiermee is uitvoering gegeven aan een door de Tweede Kamer aangenomen motie van Van Weyenberg (D66) en Grashoff (GroenLinks) om het elektrisch rijden verder te bevorderen. In een brief van 18 maart 2016 had staatssecretaris Wiebes van Financiën al aangegeven dat deze maatregel in het Belastingplan 2017 zou worden opgenomen.

Over de eerste 50.000 kWh zal een vast tarief gelden van 4,996 cent per kWh. Dit is de helft lager dan het tarief in de eerste schijf van de energiebelasting van 10,007 cent per kWh, dat op dit moment in de praktijk meestal van toepassing is en komt neer op een voordeel van 1 à 2 euro per volle accu. De looptijd is vier jaar. Deze periode komt overeen met de periode van fiscale stimulering voor elektrisch rijden in de Autobrief II. Verder stelt het kabinet voor om het tarief voor de elektriciteit voor laadpalen met een zelfstandige aansluiting op het distributienet in de Wet opslag duurzame energie voor de periode van 2017 tot en met 2020 op nihil te stellen.

Wet uitwerking Autobrief II: nog maar twee bijtellingscategorieën

In de Wet uitwerking Autobrief II zijn de overige fiscale automaatregelen voor 2017 tot en met 2020 uitgewerkt. Hierin brengt het Belastingplan 2017 verder ook geen wijzigingen aan. Er blijven nog maar twee bijtellingscategorieën over voor auto’s van de zaak: 4% voor nulemissieauto’s en 22% voor alle andere auto’s met een datum van eerste toelating op de weg vanaf 1 januari 2017. Dit jaar zijn er nog vier bijtellingscategorieën, afhankelijk van de CO2-uitstoot:

 

0 gr/km

1-50 gr/km

51-106 gr/km

> 106 gr/km

2016

4%

15%

21%

25%

2017

4%

22%

22%

22%

Vanaf 2019 zal voor volledig elektrische auto’s het deel van de catalogusprijs dat boven € 50.000 uitkomt ook onder het algemene bijtellingspercentage van 22% vallen. De BPM wordt tot 2020 geleidelijk verlaagd met gemiddeld 14,7%. Verder wordt de BPM minder CO2-afhankelijk gemaakt door de vaste voet te verhogen van € 175 tot € 350 en het CO2-afhankelijke deel van de tarieftabel te verlagen. Voor plug-in hybrides (auto’s met een CO2-uitstoot tot en met 50 gr/km) wordt het voordeel in de BPM afgebouwd; nulemissieauto’s blijven tot en met 2020 volledig vrijgesteld. De MRB wordt met ingang van 2017 voor alle auto’s generiek verlaagd met 2,7%. Voor vervuilende dieselauto’s en bestelbusjes zal vanaf 2019 een toeslag gelden van 15%. Het gaat dan om een fijnstofuitstoot van meer dan 5 mg/km en het betreft in de regel voertuigen van voor 2005 zonder af-fabriekroetfilter. Vervuilende bestelbusjes lopen pas tegen de toeslag aan als ze twaalf jaar of ouder zijn. Plug-in hybrides behouden in de MRB het halftarief tot en met 2020; nulemissieauto’s blijven tot en met 2020 volledig vrijgesteld.

Leo van Elburg (vanelburg.leo@kpmg.com)

Naar boven


12. Besparing van box 3-heffing door overdracht van vorderingen en belastingschulden

Op 12 augustus 2016 heeft de Hoge Raad een interessant arrest gewezen in een zaak die in essentie ging om besparing van box 3-heffing. Na een jarenlange procedure stelde de Hoge Raad de belastingplichtige uiteindelijk in het gelijk, wat een aanzienlijke besparing op de heffing in box 3 opleverde.

Casus

In het kort kwam de zaak erop neer dat de belastingplichtige, een directeur-grootaandeelhouder, (hierna: dga) certificaten op aandelen in zijn eigen bv had overgedragen aan zijn drie kinderen, deels tegen schuldigerkenning. Ter zake van de schenking van de certificaten was de dga aanmerkelijkbelangheffing verschuldigd, welke belastingschuld in tien jaar moest worden afgelost.

Het probleem voor de dga was dat hij over de vorderingen op zijn kinderen geacht werd een rendement te behalen van 4% per jaar, waarover 30% inkomstenbelasting was verschuldigd in box 3. De belastingschuld ter zake van de schenking van de aandelen mocht op grond van de wet echter niet in mindering worden gebracht op de waarde van de vorderingen. Om dit effect te voorkomen had de dga de vorderingen op zijn kinderen overgedragen aan zijn eigen bv, in ruil waarvoor de bv ook de verplichting uit hoofde van de belastingschuld van de dga had overgenomen. Hierdoor werd de waarde van de vorderingen niet langer meegenomen voor de bepaling van de grondslag van box 3 en realiseerde de dga een aanzienlijke besparing.

Ontvanger stemde niet in met overdracht belastingschuld

De inspecteur was het hiermee niet eens, omdat de ontvanger niet had ingestemd met de overdracht van de belastingschuld aan de bv en deze verplichting dus nog steeds op de dga rustte. Aangezien de overdracht van de vorderingen op de kinderen wel rechtsgeldig was, had de dga volgens de inspecteur hierdoor per saldo een vordering op zijn eigen vennootschap, waarover hij geacht werd een zakelijke rente te hebben ontvangen die belast was in box 1.

Economisch belang belastingschuld was overgegaan

De Hoge Raad stelde de dga uiteindelijk in het gelijk. Volgens de Hoge Raad was de overeenkomst voor de overdracht van de belastingschuld wel van kracht in de relatie tussen de dga en zijn eigen bv, ook al had deze geen werking richting de ontvanger. De reden hiervoor was dat het economisch belang bij deze belastingschuld was overgegaan op de bv. Om die reden had de dga volgens de Hoge Raad dus geen vordering verkregen op zijn bv en was hij derhalve ook geen inkomstenbelasting verschuldigd in box 1.

Voorzichtigheid geboden

Hoewel deze zaak – die overigens de nodige aandacht in de media heeft gekregen omdat het een bekende Nederlander betrof – dus uiteindelijk goed heeft uitgepakt voor de dga, kan ervan uit worden gegaan dat inspecteurs zich in vergelijkbare zaken zullen blijven verzetten. Desalniettemin kan in voorkomende gevallen (afhankelijk van de bedragen) op deze wijze een aanzienlijke besparing worden gerealiseerd.

Han Verhagen (verhagen.han@kpmg.com)

Naar boven


13. Beëindiging terbeschikkingstelling pas op moment dat verkoop aandelen perfect is geworden

Rechtbank Gelderland heeft geoordeeld dat de terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel van belanghebbende vanuit privé aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang hield, pas eindigde met het perfect worden van de overeenkomst tot verkoop van het belang in de desbetreffende vennootschap. In casu was dat in 2011 en niet in 2010.

Belanghebbende in deze zaak drijft vanuit zijn bv een onderneming (een speciaalzaak op het gebied van pruiken en haarwerken) en verhuurt vanuit privé een pand aan deze onderneming. De bv houdt verder nog aandelen in een dochtervennootschap. In april 2010 spreekt belanghebbende met zijn dochter af dat zij de onderneming zal overnemen en in december 2010 stellen zij een overeenkomst voor de overname op, waarbij de bv van belanghebbende de onderneming overdraagt aan de dochtervennootschap. Op 31 januari 2011 levert de bv van belanghebbende de aandelen in de dochtervennootschap vervolgens aan de dochter.

Door de overdracht van de onderneming aan de dochter valt de verhuur vanuit privé van het pand aan de onderneming voor belanghebbende niet langer onder de zogeheten terbeschikkingstelling in box 1. In geschil is de hoogte van het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden dat belanghebbende hierdoor in 2010 in aanmerking zou moeten nemen. Verder zou belanghebbende volgens de inspecteur zijn dochter hebben bevoordeeld door de onderneming tegen een te lage prijs over te dragen. Dit corrigeert hij door bij belanghebbende in 2010 nog een verkapte winstuitdeling in box 2 als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang in aanmerking te nemen.

Pas einde terbeschikkingstelling bij levering aandelen in 2011

Rechtbank Gelderland is, in tegenstelling tot partijen, van oordeel dat in 2010 geen overeenkomst tot stand is gekomen waarbij het (economische) belang in de onderneming is overgedragen van belanghebbende aan zijn dochter. De afspraken die belanghebbende en zijn dochter in april 2010 hebben gemaakt zijn op te vatten als een intentieverklaring en niet als een obligatoire overeenkomst. Ook in december 2010 komt volgens de rechtbank geen overeenkomst met de dochter tot stand, omdat op dat moment alleen de onderneming wordt overgedragen aan de dochtervennootschap. Het belang in de onderneming gaat pas over op het moment dat de verkoopovereenkomst voor de levering van de aandelen in de dochtervennootschap aan de dochter perfect is geworden. Dat gebeurt per leveringsakte op 31 januari 2011. Uit een uitspraak van de Hoge Raad op 19 februari 2016 volgt dat de terbeschikkingstelling dan ook pas eindigt, in 2011 derhalve en niet in 2010. Dat in de leveringsakte van de aandelen staat dat het aandelenpakket met ingang van 1 januari 2010 voor rekening en risico van de koper komt, betekent niet dat de terbeschikkingstelling met terugwerkende kracht ongedaan wordt gemaakt.

Ook geen winstuitdeling in 2010

De rechtbank oordeelt ten slotte dat ook geen sprake kan zijn van een verkapte winstuitdeling in 2010. Belanghebbende was namelijk tot aan het tijdstip van levering van de aandelen aandeelhouder en heeft zich pas in de leveringsakte van de aandelen obligatoir verbonden tot verkoop daarvan. De koopsom was pas verschuldigd door levering van de aandelen. Zo deze al te laag was, zou dit pas in 2011 bij belanghebbende gecorrigeerd kunnen worden via een winstuitdeling – en over dat jaar ging de procedure niet. De inspecteur is inmiddels in hoger beroep gegaan tegen de rechtbankuitspraak.

Richard Sour (sour.richard@kpmg.com)

Naar boven


14. Contact

Mocht u naar aanleiding van deze of andere onderwerpen vragen hebben, dan kunt u contact opnemen met de adviseurs van Meijburg & Co die bij de onderwerpen in deze nieuwsbrief staan vermeld, of met een van de onderstaande adviseurs. Uiteraard kunt u ook contact opnemen met uw vaste aanspreekpunt binnen Meijburg & Co.

 

Olaf Leurs

T: 088 909 34 14

E: leurs.olaf@kpmg.com

 

Han Verhagen

T: 088 909 33 59

E: verhagen.han@kpmg.com

 

Richard Sour

T: 088 909 15 48

E: sour.richard@kpmg.com

Naar boven