Beste lezer,

Dit is het nieuwe nummer van onze digitale nieuwsbrief Fiscale Zaken voor Ondernemers. Hierin laten wij in begrijpelijke taal een aantal fiscale zaken de revue passeren die van belang zijn voor in Nederland opererende ondernemers. Daarbij zullen wij aandacht schenken aan een zo breed mogelijke waaier van belastingen, zodat de meeste ondernemers in deze nieuwsbrief iets terug zullen vinden dat voor hen van belang is. Mocht u vragen, opmerkingen of verzoeken hebben, dan kunt u die richten aan de adviseur die is vermeld bij het desbetreffende onderwerp of aan een van de adviseurs die aan het slot van de nieuwsbrief zijn vermeld. Wij wensen u veel leesplezier!

Naar boven


Inhoud

Naar boven


1. Column: box 3

Bij de invoering van box 3 in 2001 verving deze forfaitaire heffing de bestaande vermogensbelasting van 0,7% en de bestaande belasting op inkomsten (onder andere rente en dividend) uit vermogen. Vermogenswinsten (bijvoorbeeld winst bij verkoop op aandelen) waren niet belast. Het werd een combinatie van inkomsten- en vermogensbelasting met een fictief rendement van 4% tegen een tarief van 30%, per saldo 1,2% dus.

Wat er ook zij van de nadelen van een forfaitaire heffing, feit is dat box 3 een enorme vereenvoudiging was ten opzichte van de oude vermogens- en inkomstenbelasting. Door de invoering van box 3, gecombineerd met een aantal andere maatregelen, verdween bijvoorbeeld het fenomeen van het zogeheten nulinkomen waardoor inkomen en vermogen de facto onbelast bleven. Daarnaast werd het voor heel veel mensen veel makkelijker om hun aangifte inkomstenbelasting in te vullen.

De belangrijkste weeffout die bij de invoering van box 3 is gemaakt, is dat men heeft verzuimd het 4%-tarief te laten meebewegen met de reële rendementen die door spaarders en beleggers kunnen worden gehaald. In 2000 zei toenmalig minister van Financiën Zalm: “Elke sukkel haalt meer dan 4% rendement. Wie dat niet lukt kan bij mij staatsobligaties krijgen, met een procent of 6 rendement.” Door het 4%-tarief te fixeren is een basis gelegd voor de huidige maatschappelijke kritiek. Intussen is de spaarrente gedaald tot onder de 1% en lijkt het niet meer uit te leggen dat de wetgever uitgaat van 4%.

Tijd voor een aanpassing dus. Die is er ook gekomen. Het fictieve rendement in box 3 wordt vanaf 1 januari 2017 gekoppeld aan een vijfjaars voortschrijdend gemiddelde van spaargeld en beleggingen. Daar komt dan voor 2017 een verwacht rendement uit van 2,9%. Nog steeds behoorlijk hoger dan de 1% die een spaarrekening oplevert, maar in ieder geval veel minder dan de 4% uit 2001. Vooruitgang dus, maar helaas… daar bleef het niet bij. Om de liefhebbers van het nivelleringsfeest tegemoet te komen wordt het percentage hoger naarmate het vermogen hoger is. De 2,9% geldt voor vermogen tot € 100.000. Voor vermogen tussen € 100.000 en € 1.000.000 wordt het 4,7% en daarboven wordt het 5,5%. De achterliggende gedachte(of het excuus/de smoes/het onzinverhaal) is dat hogere vermogens in staat zullen zijn om gemiddeld genomen ook een hoger rendement te behalen. Dat tegelijkertijd pensioenfondsen (grotere vermogens zijn er bijna niet) MOETEN werken met een rekenrente van 3,3% in 2015 lijkt echter een sterke aanwijzing te zijn dat het op dit moment zelfs voor hele grote vermogens niet realistisch lijkt om uit te gaan van een rendement van 5,5%.

Mijn conclusie is dus dat het goed is dat het forfaitaire box 3-rendement wordt gekoppeld aan een voortschrijdend gemiddelde, maar dat het niet uit te leggen valt dat dit voor hogere vermogens leidt tot percentages van 4,7 en dus zelfs 5,5. Zeker niet aangezien de voortschrijdende gemiddeldes nu historisch laag staan en hard zullen stijgen als de rente gaat oplopen.

Olaf Leurs (leurs.olaf@kpmg.com)

Naar boven


2. Wijzigingen in 2016 voor dga’s en ondernemers

Met ingang van 2016 staan weer de nodige fiscale wijzigingen op stapel. Het Belastingplan 2016 is op Prinsjesdag bij de Tweede Kamer ingediend. Naast de daarin opgenomen maatregelen zijn er nog wat andere relevante ontwikkelingen. Voor dga’s en ondernemers springen de volgende maatregelen in het oog.

Wijziging regime conserverende aanslag voor emigrerende aanmerkelijkbelanghouders

Het kabinet wil een einde maken aan het zogenoemde emigratielek in situaties waarin de schatkist belastinginkomsten misloopt bij emigratie van mensen met een aanmerkelijk belang. In Nederland wonende aanmerkelijkbelanghouders (ab-houders) zijn inkomstenbelasting verschuldigd over de waardeaangroei van hun aanmerkelijk belang wanneer zij zo’n belang vervreemden of de reserves uitkeren. Om ook bij emigratie van ab-houders de claim over de waardeaangroei tot dan toe veilig te stellen, wordt belasting geheven over die waardeaangroei in de vorm van een conserverende aanslag. Deze aanslag hoeft niet direct te worden voldaan. Betaling ervan dient uiterlijk plaats te vinden op het moment dat ook in de binnenlandse situatie zou moeten worden afgerekend, zoals bij vervreemding van aandelen. Winstuitdelingen tot net onder 90% van de aanwezige winstreserves leiden onder de huidige regeling niet tot inning van de conserverende aanslag. Na tien jaar wordt de conserverende aanslag kwijtgescholden.

Onder de huidige regeling kan het verleende uitstel van betaling op de conserverende aanslag dus tot afstel leiden en gaat de fiscale claim voor Nederland verloren. Het kabinet wil deze claim behouden. Het voorstel daartoe houdt in dat winstuitdelingen na emigratie in alle gevallen (dus niet alleen tot net onder 90%) tot belastingheffing leiden of tot een (naar rato) intrekking van het uitstel. Daarnaast wordt de conserverende aanslag niet meer louter als gevolg van tijdsverloop na tien jaar kwijtgescholden: deze blijft voortaan voor onbepaalde tijd openstaan. Om anticipatiegedrag te voorkomen wordt voorgesteld de maatregelen terugwerkende kracht te verlenen tot 15 september 2015.

Het is de bedoeling dat geëmigreerde ab-houders straks evenveel belasting betalen en op hetzelfde moment als niet-geëmigreerde ab-houders (tenzij een toepasselijk belastingverdrag de Nederlandse heffingsrechten op dit punt inperkt). Voor conserverende aanslagen ter zake van emigraties voor 15 september 2015, 15.15 uur blijft de huidige regeling gelden. Daartoe zal de Belastingdienst het huidige regime voor reeds aan ab-houders opgelegde conserverende aanslagen nog gedurende een periode van tien jaar naast het nu voorgestelde regime blijven uitvoeren.

Implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn

In juli 2014 is een voorstel tot wijziging van de Moeder-dochterrichtlijn aangenomen om mismatches als gevolg van hybride financiering tegen te gaan. Daartoe is een zogenoemde antihybride bepaling opgenomen. Op basis daarvan moet de lidstaat van de moedermaatschappij een winstuitkering van haar dochtermaatschappij uit een andere lidstaat belasten voor zover die bij deze dochtermaatschappij aftrekbaar is. Daarnaast is in januari 2015 een tweede wijziging aangenomen in de vorm van een algemene antimisbruikbepaling. De wijzigingen zijn niet beperkt tot verhoudingen binnen de Europese Unie (EU) en de Europese Economische Ruimte (EER), maar hebben een mondiale reikwijdte. Het Belastingplan 2016 regelt de implementatie van deze twee wijzigingen.

Country-by-countryrapportering

In een nieuwe afdeling in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) worden de voorstellen van actiepunt 13 van het OESO/BEPS-project voor een nieuwe documentatieverplichting voor multinationale ondernemingen geïmplementeerd. Op grond van deze verplichtingen dienen multinationale ondernemingen met geconsolideerde groepsopbrengsten van € 750 miljoen en meer met ingang van 1 januari 2016 jaarlijks een country-by-countryrapport (landenrapport) op te stellen. Het landenrapport bevat onder andere informatie over de wereldwijde fiscale winstverdeling en de per land betaalde winstbelasting, inclusief bronbelastingen in de landen waar de multinationale onderneming een vestiging heeft. Dit rapport moet door de in Nederland gevestigde moedervennootschap van de multinationale onderneming worden ingediend. Verder dienen in Nederland belastingplichtige groepsentiteiten van multinationale groepen met een geconsolideerde groepsopbrengst van € 50 miljoen of meer een lokaal dossier en een groepsdossier op te stellen. In deze dossiers wordt informatie over de bedrijfsactiviteiten van de groep en over de gehanteerde verrekenprijzen binnen de groep opgenomen.

Aanpak erfpachtstructuren in de overdrachtsbelasting

In de praktijk wordt wel de rechtsfiguur gebruikt waarbij een onroerende zaak wordt verkocht, maar de verkoper vervolgens gaat huren van de koper (sale-and-lease-back). Deze rechtsfiguur kan worden gebruikt als financieringsstructuur of bij de vervreemding van beleggingsvastgoed. Bij vervreemding van beleggingsvastgoed wordt volgens het kabinet als alternatief steeds vaker gekozen voor een erfpachtlease: het beleggingsvastgoed wordt daarbij geleverd onder voorbehoud van een recht van erfpacht, waardoor de verkoper (tijdelijk) erfpachter wordt en daarvoor een jaarlijkse vergoeding verschuldigd wordt (de canon). Een keuze voor erfpachtlease bespaart overdrachtsbelasting, aangezien de gekapitaliseerde waarde van de canon voor de berekening van de overdrachtsbelasting mag worden afgetrokken van de eigendomswaarde van de onroerende zaak. Aan het eind van de erfpachtperiode heeft de koper (alsnog) de volle eigendom van het vastgoed, zonder dat over de aanwas naar volle eigendom overdrachtsbelasting is verschuldigd. Het kabinet vindt dat sale-and-lease-back en erfpachtlease economisch gelijke gevallen zijn die ook fiscaal gelijk moeten worden behandeld en stelt voor om vanaf 2016 voor de overdrachtsbelasting steeds de volle eigendomswaarde te belasten, ook als wordt geleverd onder voorbehoud van een recht van erfpacht ten behoeve van de verkoper (dan wel een recht van ondererfpacht, opstal, onderopstal of een erfdienstbaarheid). Daarnaast zullen flankerende maatregelen worden getroffen, onder meer om mogelijk misbruik van faciliteiten te voorkomen.

Aanscherping aansprakelijkheid bij verkoop vennootschap met stille en fiscale reserves

De aanmerkelijkbelanghouder die de aandelen verkoopt in een lichaam met stille en fiscale reserves, bijvoorbeeld een herinvesteringsreserve, kan aansprakelijk worden gesteld voor de vennootschapsbelastingschuld van het lichaam als de koper die niet voldoet. Op grond van rechtspraak van de Hoge Raad uit 2014 kon een verkopende aandeelhouder alleen aansprakelijk worden gesteld indien hij wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen de Belastingdienst zal benadelen. Het kabinet is van mening dat deze antimisbruikbepaling hierdoor ontoereikend is en stelt voor deze aan te scherpen. Vrijwaring is niet langer mogelijk in geval van aansprakelijkheid voor vennootschapsbelasting die is verschuldigd over een herinvesteringsreserve en over stille reserves die samenhangen met activa die binnen zes maanden na verkoop worden doorverkocht. Wel kan de verkoper aansprakelijkheid voorkomen door zekerheid van de koper te eisen. Deze wijziging treedt in werking met terugwerkende kracht tot 15 september 2015.

Aanscherping gebruikelijkheidscriterium in de werkkostenregeling

Ook op het gebied van de loonheffingen verandert weer het nodige. Zo wordt het gebruikelijkheidscriterium in de werkkostenregeling per 1 januari 2016 aangescherpt. Op grond hiervan mag de omvang van de als eindheffingsbestanddeel aangewezen vergoedingen en verstrekkingen niet in belangrijke mate (30% of meer) afwijken van de omvang van de vergoedingen en verstrekkingen die in de regel in overeenkomstige omstandigheden als eindheffingsbestanddeel worden aangewezen. Het gaat er bij het gebruikelijkheidscriterium om dat het gebruikelijk is dat de werkgever de eventueel verschuldigde loonheffing over de vergoedingen of verstrekkingen via de eindheffing voor zijn rekening neemt.

Integratie S&O-afdrachtvermindering en RDA

Met ingang van 1 januari 2016 zal de research- & developmentaftrek (RDA) opgaan in de afdrachtvermindering voor speur- en ontwikkelingswerk, ook wel bekend als de S&O‑afdrachtvermindering. Onder de geïntegreerde regeling komen dan ook, naast de S&O‑loonkosten, de S&O-kosten en de S&O-uitgaven (die momenteel onder de RDA vallen) in aanmerking voor de afdrachtvermindering. Verder kunnen er minder soorten werkzaamheden onder de afdrachtvermindering worden gebracht. Hoofdlijnen van het nieuwe systeem zijn:

  • In de geïntegreerde regeling wordt gewerkt met twee schijven.
  • In de eerste schijf geldt een percentage voor de afdrachtvermindering van 32% (40% voor starters) over de S&O-kosten tot € 350.000 (S&O-loonkosten, S&O-kosten en S&O‑uitgaven).
  • In de tweede schijf geldt een percentage voor de afdrachtvermindering van 16% over de S&O-kosten boven € 350.000.
  • Het plafond in de S&O-afdrachtvermindering ten bedrage van € 14 miljoen vervalt per 1 januari 2016, waardoor geen maximum meer bestaat voor de in aanmerking te nemen afdrachtvermindering op de te betalen loonheffing.
  • De aanvraagprocedure van de geïntegreerde regeling bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) is zo eenvoudig mogelijk gemaakt. Door de integratie van de S&O‑afdrachtvermindering en de RDA zal nog maar één beschikking nodig zijn.
  • Aanvragen kunnen vanaf 1 januari 2016 slechts elektronisch worden ingediend.

Reparatie houdsterverliesregeling

De houdsterverliesregeling in de vennootschapsbelasting wordt met ingang van 2016 aangepast om de gevolgen van een viertal arresten van de Hoge Raad uit september 2014 te repareren. De houdsterverliesregeling is een beperking van de reguliere verliesverrekeningsregels en bepaalt dat verliezen van houdster- en/of groepsfinancieringsmaatschappijen alleen mogen worden verrekend met winsten uit jaren waarin de vennootschap ook als zodanig kan worden aangemerkt. Door de uitleg die de Hoge Raad aan de regeling geeft, worden verliezen geleden in het jaar van aanvang en beëindiging van houdsteractiviteiten in veel gevallen niet als houdsterverlies aangemerkt, waardoor de beperking in die gevallen niet geldt.

Wijziging fiscale eenheid vennootschapsbelasting

Op 16 oktober 2015 is een wetsvoorstel ingediend om zowel fiscale eenheden tussen zustermaatschappijen als tussen moeder en kleindochter wettelijk mogelijk te maken, in vervolg op een besluit uit december 2014. In het wetsvoorstel worden nog geen wijzigingen voorgesteld naar aanleiding van het arrest van het Europese Hof van Justitie in de zaak Groupe Steria. Er worden flankerende maatregelen voorgesteld tegen dubbele verliesverrekening. Ook vindt er een aanpassing plaats van de aftrekbeperking voor deelnemingsrente, om dubbeltellingen te vermijden. Daarnaast wordt het bezitsvereiste voor de fiscale eenheid aangescherpt. Op grond daarvan zal een fiscale eenheid niet langer mogelijk zijn in geval van certificering. Bestaande fiscale eenheden waar dit laatste relevant voor is, krijgen maximaal 24 maanden de tijd om hun structuur aan te passen aan de nieuwe wettelijke voorwaarde.

Richard Sour (sour.richard@kpmg.com)

Naar boven


3. Beleggen in de vrijgestelde beleggingsinstelling (vbi)

Sinds augustus 2007 bevat de fiscale wetgeving de mogelijkheid om fiscaal vriendelijk te beleggen via een vrijgestelde beleggingsinstelling (hierna: vbi). Hoewel de vbi oorspronkelijk bedoeld was voor institutionele beleggers, kan onder voorwaarden ook een directeur-grootaandeelhouder (dga) profiteren van het vbi-regime.

Wat is een vbi?

Een vbi is een naamloze vennootschap die of fonds voor gemene rekening dat door de belastinginspecteur bij beschikking is aangemerkt als vrijgestelde beleggingsinstelling.

Samenvatting van het vbi-regime

Een vennootschap of fonds met de vbi-status is subjectief vrijgesteld van de vennootschapsbelasting, waardoor er in de beleggingsvennootschap belastingvrij kan worden belegd. De subjectieve vrijstelling voor de vennootschapsbelasting brengt daarnaast mee dat de vbi niet jaarlijks aangifte hoeft te doen voor de vennootschapsbelasting.

De vbi is voorts vrijgesteld van de inhouding van Nederlandse dividendbelasting. Dit houdt in dat op dividenden die door de vbi aan haar aandeelhouders worden uitgekeerd geen dividendbelasting hoeft te worden ingehouden. De keerzijde van een dergelijke vrijstelling is dat de vbi niet als inwoner kwalificeert voor verdragsdoeleinden en daardoor geen beroep kan doen op in belastingverdragen afgesproken reducties van bronheffingen op bijvoorbeeld rente en dividend. Buitenlandse bronbelasting op door de vbi ontvangen dividend en/of rente kan dus niet worden vermeden en kan overigens ook niet worden verrekend in de vennootschapsbelasting.

De aandeelhouder (natuurlijk persoon) van de vbi wordt voor een forfaitair rendement in de inkomstenbelasting betrokken. Jaarlijks wordt een forfaitair rendement van 4% over de waarde van de vbi in aanmerking genomen en belast tegen 25% in box 2 van de inkomstenbelasting. De belasting is verschuldigd ongeacht of er dividend is uitgekeerd en ongeacht of er daadwerkelijk vermogenswinsten zijn behaald. Effectief resulteert dit in een jaarlijkse belastingheffing van 1% over het vermogen van de vbi. De belasting op daadwerkelijk uitgekeerde dividenden en/of vermogenswinsten kan wel effectief worden verrekend met de belasting die is geheven in verband met het fictieve rendement.

Per saldo wordt de inkomstenbelastingheffing over dividenden en vermogenswinsten op aandelen in de vbi dus naar voren gehaald (althans voor zover overigens geen dividend zou zijn uitgekeerd), in ruil voor een vrijstelling in de vennootschapsbelasting en dividendbelasting.

Voorwaarden

Het vbi-regime is op verzoek toegankelijk voor beleggingsinstellingen die aan een aantal voorwaarden voldoen. Naast een beperkt aantal toegelaten rechtsvormen is vereist dat de beleggingsinstelling een zogenoemd open-endkarakter heeft. Dit betekent dat vrije toetreding tot en uittreding uit de vbi mogelijk moet zijn. De instelling dient tevens te beschikken over een vergunning op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) of moet zijn vrijgesteld van de in die wet opgenomen vergunningsplicht. Bovendien gelden er specifieke beleggingsregels. Zo is het voor een vbi slechts toegestaan te beleggen in financiële instrumenten als gedefinieerd in de Wft waarbij voldoende risicospreiding in acht moet worden genomen, en in banktegoeden. Niet toegestaan zijn bijvoorbeeld concernfinancieringsactiviteiten, het verstrekken van leningen aan de dga en het beleggen in Nederlands vastgoed.

Verder dient de vbi te voldoen aan het collectiviteitsvereiste. Daartoe zijn er minimaal twee aandeelhouders vereist, waarbij de meerderheidsaandeelhouder niet meer dan 90% van de aandelen mag bezitten.

Gunstig voor u?

Grofweg kunnen beleggingen op drie manieren worden gehouden: in privé, middels een vennootschap of in de vbi. De algemene fiscale gevolgen treft u aan in de onderstaande tabel. Of een vbi daadwerkelijk aantrekkelijk is in uw persoonlijke situatie, is afhankelijk van diverse factoren.

 

Beleggingsvermogen in vbi

Beleggingsvermogen in bv

Beleggingsvermogen in box 3

Inkomstenbelasting

4% forfaitair rendement over de waarde in het economische verkeer op 1 januari wordt jaarlijks belast met 25% belastingheffing in box 2, verminderd met belasting op daadwerkelijk uitgekeerd dividend en/of vermogenswinsten.

25% belastingheffing in box 2 over daadwerkelijk behaalde vermogenswinsten, alsmede 25% heffing over uitgekeerde dividenden.

4% fictief rendement over de waarde in het economische verkeer op 1 januari van een kalenderjaar wordt belast tegen 30% inkomstenbelasting in box 3.

Vennootschapsbelasting

Vbi’s zijn vrijgesteld.

20% tot 25% vennootschapsbelasting over de winst.

Geen vennootschapsbelasting.

Recht op vermindering van bronheffing op grond van belastingverdragen

Nee, de vbi is niet subjectief belastingplichtig voor de vennootschaps- en dividendbelasting en daardoor geen verdragsinwoner.

   


Meijburg & Co kan u behulpzaam zijn bij het beoordelen van uw huidige positie, u bijstaan in het maken van de beste keuze en u adviseren bij eventuele herstructureringen. Wij werken niet met standaardoplossingen, maar leveren goed doordacht maatwerk en geven strikt persoonlijke adviezen. U kunt hiervoor contact opnemen met uw vaste adviseur bij Meijburg & Co of met een van ondergetekenden.

Xavier Auerbach (auerbach.xavier@kpmg.com)

Charlotte van Oorschot (vanoorschot.charlotte@kpmg.com)

Naar boven


4. Herinvesteringsreserve voor verkoopwinst op door fusie verkregen kavels

De herinvesteringsreserve (HIR) leidt tot uitstel van belastingheffing over de winst bij vervreemding van een bedrijfsmiddel. Indien er geen sprake is van een bedrijfsmiddel is het niet mogelijk om te doteren aan de HIR. In de wet is geen definitie opgenomen van het begrip ‘bedrijfsmiddel’. In de jurisprudentie draait de discussie veelal om het onderscheid tussen bedrijfsmiddel (vormen HIR mogelijk) en voorraad (vormen HIR niet mogelijk).

Herkwalificatie van bedrijfsmiddel naar voorraad?

Uit eerdere rechtspraak kan worden afgeleid dat indien een activum eenmaal kwalificeert als bedrijfsmiddel, een herkwalificatie naar voorraad niet eenvoudig plaatsvindt. Als bijvoorbeeld een pand wordt verhuurd en een belastingplichtige krijgt de intentie om dit pand te verkopen, dan is niet zonder meer sprake van een herkwalificatie. Deze kan bijvoorbeeld wel aan de orde zijn wanneer eerst sprake was van verhuur en daarna van projectontwikkeling met het oog op verkoop. In een recente zaak die voorlag bij Gerechtshof ’s-Hertogenbosch was de discussie of herkwalificatie van bedrijfsmiddel naar voorraad zich voordeed. Het bijzondere in deze zaak was dat belanghebbende activa verkreeg door middel van een (fiscaal neutrale) juridische fusie. De zaak kan als volgt worden samengevat.

Een bv (belanghebbende) fuseerde juridisch met twee andere bv’s. Door deze fusie verkreeg zij de eigendom van een vakantiepark met bungalows en chalets. Deze werden verhuurd. De bedoeling van belanghebbende was om de percelen te verkavelen en vervolgens te verkopen. De bestaande verhuur werd voortgezet tot het moment van verkoop.

Belanghebbende heeft de kavels uiteindelijk verkocht en realiseerde een boekwinst van € 2.211.000. Deze heeft zij gedoteerd aan de HIR. De inspecteur stelde dat niet aan de HIR kon worden gedoteerd, omdat naar zijn mening een herkwalificatie van bedrijfsmiddel naar voorraad had plaatsgevonden aangezien belanghebbende reeds bij het verkrijgen van de kavels het oogmerk had om deze te verkopen. Belanghebbende stelde dat geen herkwalificatie had plaatsgevonden en dat de verkoopwinst wel aan de HIR kon worden gedoteerd.

Uitspraak gerechtshof

Het gerechtshof oordeelde dat een (fiscaal neutrale) juridische fusie ertoe leidt dat de verkrijgende vennootschap alle activa en passiva onder algemene titel verkrijgt en dat deze in de plaats treedt van de verdwijnende vennootschappen. Dit brengt met zich dat alle fiscale kwalificaties ook overgaan op de verkrijgende vennootschap, aldus het gerechtshof. Niet ter discussie staat dat de verkregen kavels bij de verdwijnende bv’s kwalificeerden als bedrijfsmiddel. Volgens het gerechtshof houdt dit in dat deze ook bij de belanghebbende kwalificeerden als bedrijfsmiddel. Het oordeelt verder dat het enkele voornemen tot verkoop niet meebrengt dat de kavels herkwalificeren van bedrijfsmiddel naar voorraad. De conclusie van het gerechtshof is derhalve dat de verkoopwinst aan de HIR mocht worden gedoteerd.

Enkele voornemen tot verkoop leidt niet tot herkwalificatie

Dat het enkele voornemen tot verkoop niet leidt tot een herkwalificatie is niet verrassend. De Hoge Raad heeft in een arrest uit 2008 reeds uitgemaakt dat een herkwalificatie pas aan de orde is als het bedrijfsmiddel wordt verkocht of wordt aangewend voor een nieuwe ondernemingsactiviteit. Dit laatste is hier niet het geval. Tot het moment van verkoop wordt de bestaande verhuur immers ongewijzigd voortgezet. Ook vindt er geen projectontwikkeling plaats.

Ruime uitleg van ‘in de plaats treden’ bij fusie

Het interessante aspect van deze zaak zit in het feit dat de kavels door een (fiscaal neutrale) juridische fusie zijn verkregen. De wetgeving omtrent de fiscaal neutrale fusie geeft aan dat de verkrijger in de plaats treedt van de verdwijnende vennootschap. In dit geval interpreteert het gerechtshof dit ‘in de plaats treden van’ erg ruim. Tekstueel biedt de wet zeker de mogelijkheid tot deze ruime interpretatie, maar vanzelfsprekend is dit gezien de achtergrond van deze bepaling naar mijn mening zeker niet. Het doel van de bepaling is namelijk primair om ervoor te zorgen dat de fiscus verzekerd is van latere heffing over de meerwaarde van de bij de fusie overgedragen vermogensbestanddelen. Niettemin pakt de interpretatie van het gerechtshof in dit geval gunstig uit. Zou belanghebbende de kavels van een derde hebben gekocht met het oogmerk om deze te verkopen, dan had zij hier zeker een lastigere casus gehad.

Conclusie

Door gebruik te maken van de HIR wordt belastingheffing over een boekwinst uitgesteld. Om een HIR te kunnen vormen dient onder andere sprake te zijn van de vervreemding van een bedrijfsmiddel. Een belangrijke vraag is of een vervreemd activum kwalificeert als bedrijfsmiddel of als voorraad. Uit deze uitspraak blijkt dat een door juridische fusie verkregen activum dezelfde fiscale kwalificatie houdt na de fusie. Indien een activum voor de fusie kwalificeerde als bedrijfsmiddel, kwalificeert dit activum na de fusie ook nog als bedrijfsmiddel. Het enkele voornemen tot verkoop van dat activum verandert dit niet. De verkoopwinst van het activum kan daarom worden gedoteerd aan de HIR.

Sander Kolthoff (kolthoff.sander@kpmg.com)

Naar boven


5. Door putopties ondanks fiscale-eenheidsbeschikking geen fiscale eenheid

Rechtbank Noord-Holland heeft recent beslist dat er ondanks een afgegeven fiscale-eenheidsbeschikking geen fiscale eenheid tot stand is gekomen. Belanghebbende heeft door het overeenkomen van putopties slechts de juridische eigendom van de aandelen verkregen en niet de vereiste economische eigendom. Het niet uitoefenen van de putopties is daarbij niet relevant.

Economische eigendom als voorwaarde voor een fiscale eenheid

Indien aan de wettelijke voorwaarden voor een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting wordt voldaan, kan een belanghebbende een verzoek indienen bij de Belastingdienst. Een dergelijk verzoek wordt door de Belastingdienst getoetst aan de hand van de beschikbare informatie. Als belanghebbende stelt dat aan de voorwaarden van een fiscale eenheid wordt voldaan, dan wordt een fiscale-eenheidsbeschikking afgegeven tenzij uit de beschikbare informatie duidelijk is dat dit onjuist is. Het is daarom belangrijk dat zolang beroep wordt gedaan op de faciliteit fiscale eenheid ook daadwerkelijk aan de wettelijke vereisten hiervoor wordt voldaan. Economische eigendom (van ten minste 95%) is een van die vereisten.

Geen economische eigendom indien er door putopties geen belang is bij de waardeontwikkeling

In het arrest van de rechtbank heeft de inspecteur betwist dat is voldaan aan de voorwaarden voor een fiscale eenheid. Belanghebbende is door middel van twee ‘participation agreements’ putopties overeengekomen en heeft daardoor geen belang bij de negatieve waardeontwikkeling. De daar tegenoverstaande callopties die eveneens zijn afgesloten en waardoor belanghebbende ook geen belang heeft bij de positieve waardeontwikkeling, worden door de rechtbank echter niet genoemd. Er was sprake van een verliessituatie en dit was voor belanghebbende van tevoren eigenlijk al duidelijk. Daarom worden de callopties bij de overwegingen van de rechtbank niet genoemd. Nu sprake is van een verliessituatie, is de rechtbank van mening dat alleen al op basis van de putopties kan worden gesteld dat de moedermaatschappij niet (volledig) meedeelt bij de waardeontwikkeling en er derhalve geen sprake is van economische eigendom. Het niet uitoefenen van de putopties maakt daarbij geen verschil.

Beroep op vertrouwens- en zorgvuldigheidsbeginsel verandert beslissing rechtbank niet

Volgens de rechtbank voldoet belanghebbende niet aan de vereisten voor de fiscale eenheid. Hierdoor wordt deze, ondanks de beschikking, geacht niet tot stand te zijn gekomen. Een beroep door belanghebbende op het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel heeft de mening van de rechtbank niet doen veranderen. Het is derhalve van belang om ook na een afgegeven fiscale-eenheidsbeschikking te blijven controleren of aan alle vereisten is voldaan en wat het effect is van nadere afspraken die een moedermaatschappij maakt ten aanzien van haar aandelen in een gevoegde dochtermaatschappij.

Tetske Thoen (thoen.tetske@kpmg.com)

Naar boven


6. Besluit giftenaftrek in de vennootschapsbelasting

De vennootschapsbelasting kent een bepaling op grond waarvan giften door een vennootschap aftrekbaar zijn. Het moet dan gaan om giften aan algemeen nut beogende instellingen (ANBI’s) of steunstichtingen SBBI. Ook is de aftrek gemaximeerd: ten hoogste 50% van de winst of € 100.000.

De vraag is opgekomen of giften door een vennootschap die verband houden met persoonlijke vrijgevigheid van de aandeelhouder wel in aanmerking komen voor giftenaftrek. Gezien het verband met een persoonlijke behoefte van de aandeelhouder zouden deze giften kwalificeren als middellijke uitdeling en daardoor niet aftrekbaar zijn.

Omdat de staatssecretaris van Financiën niet wil dat de giftenaftrek hierop spaak loopt, keurt hij in een besluit goed dat een gift door een vennootschap die is ingegeven door de persoonlijk charitatieve behoefte van de aandeelhouder maar voor het overige voldoet aan de wettelijke eisen voor giftenaftrek, als gift in aftrek komt voor de vennootschapsbelasting en niet als uitdeling wordt aangemerkt voor de inkomstenbelasting.

In het besluit wordt verder nog opgemerkt dat de voor giftenaftrek vereiste ANBI-status van de begiftigde onder andere meebrengt dat de aandeelhouder geen doorslaggevende zeggenschap mag hebben over de ANBI.

Richard Sour (sour.richard@kpmg.com)

Naar boven


7. Inbreng scheepvaartfonds in eigen bv fiscaal gefaciliteerd?

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft recent uitspraak gedaan in een zaak over de vraag of een participatie van 3,43% in een scheepvaartfonds fiscaal geruisloos kan worden ingebracht in een eigen bv. Hiervoor moet onder meer aan twee belangrijke voorwaarden worden voldaan: een bron van inkomen en ondernemerschap.

Wanneer is sprake van een bron van inkomen?

Van een bron van inkomen is sprake indien (1) wordt deelgenomen aan het economische verkeer, (2) het (subjectieve) oogmerk aanwezig is om voordeel te behalen en (3) de (objectieve) verwachting bestaat dat het voordeel redelijkerwijs – in de toekomst – kan worden behaald. De objectieve voordeelsverwachting wordt in beginsel beantwoord op basis van feiten en omstandigheden van dat betreffende jaar, voor toepassing van fiscale faciliteiten en na de rente op vreemd vermogen. De objectieve voordeelsverwachting dient aannemelijk te worden gemaakt door belanghebbende.

Wanneer is sprake van ondernemerschap?

Als ondernemer wordt aangemerkt de belastingplichtige (1) voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en (2) die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Ook hier ligt de bewijslast bij belanghebbende. Of voldaan wordt aan de verbondenheidseis wordt beoordeeld aan de hand van burgerlijk recht. Een fonds is in privaatrechtelijk opzicht een maatschap. Door het toetreden van de participanten komt een overeenkomst tot stand, waarbij die participanten zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen. Wanneer het fonds openbaar is, worden de participanten rechtstreeks verbonden voor de aangegane verbintenissen van hun medeparticipanten.

Het hof oordeelde in deze zaak dat de toepassing van de geruisloze doorschuiffaciliteit ten onrechte was afgewezen. Belanghebbende heeft een bron van inkomen, omdat het te verwachten rendement in de toekomst positief zou zijn. Daarnaast wordt de onderneming mede voor rekening van belanghebbende gedreven, omdat de winsten en verliezen voor rekening van de participanten van het transparante fonds komen. Ten slotte is belanghebbende verbonden voor de verbintenissen van het fonds.

Wat betekent dit voor u?

Indien u een ondernemersfaciliteit wilt toepassen voor investeringen in een fonds, raden wij u aan om de toepassing hiervan vooraf te bespreken met uw vaste adviseur van Meijburg & Co of met ondergetekende. Uw adviseur kan u hierin bijstaan en daarbij tevens onze specialisten inschakelen. Zij hebben ruime ervaring met de Belastingdienst over de toepassing van ondernemersfaciliteiten en kunnen misverstanden en minder gunstige situaties met de Belastingdienst voorkomen.

Josanne Jessen (jessen.josanne@kpmg.com)

Naar boven


8. Dga: wel of niet sociaal verzekerd?

Per 1 januari 2016 geldt een nieuwe regeling voor het vaststellen van de verzekeringsplicht van de statutair bestuurder van een vennootschap. Feitelijk is de regeling een update in verband met de inwerkingtreding van de wetgeving rondom de flex-bv en ontwikkelingen in de jurisprudentie.

Hoofdregel is dat een bestuurder van een vennootschap verzekerd is voor de premies werknemersverzekeringen. Een uitzondering bestaat voor de statutair bestuurder die als directeur‑grootaandeelhouder (dga) wordt aangemerkt. Een dga is niet verplicht sociale premies te betalen. Daar staat tegenover dat de dga geen recht heeft op een sociale uitkering van de overheid bij werkloosheid of arbeidsongeschiktheid.

De criteria om te worden aangemerkt als dga voor de socialezekerheidswetten zijn vastgelegd in de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder. Beslissend criterium is of sprake is van een gezagsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap. Leidend is dat de bestuurder ook aandeelhouder is en niet tegen zijn wil kan worden ontslagen.

Criteria Regeling aanwijzing dga 2016

Als dga wordt/worden aangemerkt:

  • de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, een zodanig aantal aandelen houdt dat hij volgens de statuten van de vennootschap over zijn ontslag kan besluiten.
  • de bestuurder die, tezamen met zijn bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, aandelen houdt die ten minste twee derde van de stemmen vertegenwoordigen, zodat hij over zijn ontslag kan besluiten.
  • de bestuurders die samen alle aandelen bezitten en als aandeelhouders een gelijk of nagenoeg gelijk deel van het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen (nevengeschiktheid).

De regeling is ook van toepassing op de indirecte bestuurder, dat wil zeggen: de bestuurder die zeggenschap in de vennootschap heeft door tussenkomst van een of meer rechtspersonen waarvan hij aandeelhouder is.

Verschillen ten opzichte van de huidige tekst

Het verschil met de huidige tekst is dat (het ontbreken van) de ondergeschiktheid of gezagsverhouding niet langer wordt gebaseerd op het stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA), maar op de statutaire bepalingen over ontslag van bestuurders. Verder wordt het aandelenbezit van de bestuurder zelf ook in aanmerking genomen voor het antwoord op de vraag of ten minste twee derde van het stemrecht op de aandelen binnen de familiekring wordt gehouden (bloed- en aanverwanten tot en met de derde graad). Tot slot moeten bij nevengeschiktheid alle bestuurders gezamenlijk alle aandelen in de vennootschap bezitten.

Er komt geen overgangsrecht voor bestaande situaties. Bij twijfel kan een verzoek tot vaststelling verzekeringsplicht worden gevraagd bij de Belastingdienst door de werkgever of bij het UWV door de dga.

Esther Hoppenbrouwers (hoppenbrouwers.esther@kpmg.com)

Naar boven


9. Overgang van de VAR naar modelovereenkomsten wordt uitgesteld tot 1 april 2016

Met het wetsvoorstel Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties is beoogd de huidige systematiek van de Verklaring arbeidsrelatie (VAR) te vervangen door een meer robuust systeem, waarbij wordt gewerkt met modelovereenkomsten die vooraf door de Belastingdienst zijn beoordeeld. De staatssecretaris van Financiën heeft op 19 oktober 2015 de Eerste Kamer voorgesteld de beoogde ingangsdatum te verschuiven van 1 januari 2016 naar 1 april 2016. Daarmee wil het kabinet tegemoetkomen aan de wensen van zowel de zzp-organisaties en de vakbonden als de werkgeversorganisaties. Het geeft de betrokken organisaties meer ruimte voor een soepele overgang.

Daarnaast stelt de staatssecretaris een implementatietermijn voor tot 1 januari 2017, zodat alle opdrachtgevers en opdrachtnemers de tijd hebben hun werkwijze aan te passen. Gedurende de implementatietermijn zal de Belastingdienst wel toezicht houden, maar geen repressieve handhavingsmaatregelen nemen. Met ingang van 2017 zal dat wel het geval zijn en kan handhaving met terugwerkende kracht plaatsvinden tot aan de ingangsdatum van het wetsvoorstel. De staatssecretaris heeft tevens aangeven dat:

  • overeenkomsten die voor 1 februari 2016 worden voorgelegd aan de Belastingdienst voor 1 april 2016 zullen zijn beoordeeld en zo mogelijk worden gepubliceerd;
  • het wetsvoorstel geen terugwerkende kracht heeft, dus dat tot op het moment van inwerkingtreding van de wet de vrijwarende werking van de VAR voor de opdrachtgever blijft bestaan;
  • de Belastingdienst evidente fraude te allen tijde blijft aanpakken.

Inmiddels heeft de Belastingdienst verschillende algemene en branchespecifieke modelovereenkomsten op zijn website gepubliceerd.

Let op: het wetsvoorstel heeft ook gevolgen voor commissarissen! Door het vervallen van de VAR zal voor organisaties met commissarissen die momenteel gebruikmaken van een VAR vanaf de ingangsdatum van het wetsvoorstel inhoudingsplicht voor de loonheffingen ontstaan ter zake van de werkzaamheden van deze commissarissen, voor zover hiervoor nu niet al loonheffingen worden ingehouden. Een uitzondering is mogelijk voor commissarissen die via hun eigen bv werken als gebruik wordt gemaakt van de zogeheten doorbetaaldloonregeling.

Een nieuwe datum voor stemming over het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is nog niet bepaald.

Robert-Jan de Wit (dewit.robert-jan@kpmg.com)

Naar boven


10. Geen mkb-winstvrijstelling of terbeschikkingstellingsvrijstelling voor dga

Na Rechtbank Gelderland heeft nu ook Hof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep geoordeeld dat een directeur-grootaandeelhouder (dga) niet de mkb-winstvrijstelling kan toepassen op het loon dat hij ontvangt voor de werkzaamheden voor zijn bv. Ook de terbeschikkingstellingsvrijstelling kan hij niet toepassen. Zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod faalt.

De mkb-winstvrijstelling geldt voor de ondernemer in de inkomstenbelasting en bedraagt 14% van de winst uit onderneming na vermindering met de ondernemersaftrek. Het effectieve toptarief in box 1 voor de IB-ondernemer is daardoor niet 52%, zoals voor de dga met looninkomsten, maar slechts 44,7%. Een dga vond dat hij hierdoor werd benadeeld ten opzichte van de IB-ondernemer en wilde de mkb-winstvrijstelling ook toepassen op het loon dat hij uit zijn bv ontving. Hij beriep zich daarbij op het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod zoals dat onder meer is neergelegd in het Europees Verdrag voor de rechten van de mens (EVRM). De inspecteur en de rechtbank gingen hier niet in mee en de zaak kwam voor het hof. Daar deed de dga ook nog een beroep op de terbeschikkingstellingsvrijstelling. Die is gelijk is aan de mkb-winstvrijstelling, maar geldt voor de aanmerkelijkbelanghouder die vermogensbestanddelen ter beschikking stelt aan zijn vennootschap (of die van een verbonden persoon).

Ook het hof stelde de dga in het ongelijk. Het beroep van de dga op het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod faalde, omdat geen sprake was van gelijke gevallen. Een dga die loon ontvangt, verkeert volgens het hof niet in dezelfde positie als een ondernemer voor wiens rekening en risico een onderneming wordt gedreven of een aanmerkelijkbelanghouder die vermogensbestanddelen aan zijn vennootschap ter beschikking stelt. Volgens het hof heeft de wetgever zonder overschrijding van de hem toekomende ruime beoordelingsvrijheid de inkomsten uit dienstbetrekking op een andere wijze in de belastingheffing kunnen betrekken dan de vergoeding voor de arbeid die in de winst is begrepen of de vergoeding voor het ter beschikking stellen van vermogen.

Richard Sour (sour.richard@kpmg.com)

Naar boven


11. Ontwikkelingen fiscale eenheid btw

Nederlandse btw-ondernemers die financieel, organisatorisch en economisch met elkaar zijn verweven, worden gezamenlijk als één ondernemer aangemerkt. Dit concept staat bekend als de fiscale eenheid btw. De financiële verwevenheid houdt in dat sprake moet zijn van een meerderheidsaandeelhouderschap of vergelijkbare verhouding. De organisatorische verwevenheid betekent dat de vennootschappen onder een gezamenlijke leiding staan. Met de economische verwevenheid wordt bedoeld dat met de activiteiten eenzelfde economisch doel wordt beoogd. Deze laatste verwevenheid lijkt tegenwoordig ruimer dan voorheen te worden toegepast.

Opname niet-ondernemer in fiscale eenheid

Volgens de Nederlandse wet kunnen alleen btw-ondernemers deel uitmaken van een fiscale eenheid btw. Wel is in een besluit, de zogeheten holdingresolutie, goedgekeurd dat bepaalde houdstervennootschappen die geen btw-ondernemer zijn ook in de fiscale eenheid btw kunnen worden opgenomen. Het gaat hierbij om holdings die het concern sturen en het beleid daarvan bepalen. Anders dan de Nederlandse regelgeving lijkt uit de Europese jurisprudentie te volgen dat personen die geen btw-ondernemer zijn in een fiscale eenheid btw moeten worden opgenomen zodra aan de verwevenheidsvereisten is voldaan. Opname van een niet-ondernemer in de fiscale eenheid heeft als voordeel dat de btw op aankopen door deze niet-ondernemer aftrekbaar is voor zover de aankopen worden gebruikt voor btw-belaste activiteiten van de fiscale eenheid btw. Over de mogelijkheid van opname van een niet-ondernemer in de fiscale eenheid btw, zowel op basis van de holdingresolutie als de Europese jurisprudentie, wordt momenteel geprocedeerd.

Aansprakelijkheid voor btw-schulden

Op grond van de Nederlandse wet gaat de fiscale eenheid btw in zodra de Belastingdienst een beschikking daarvan afgeeft. In jurisprudentie is echter beslist dat ondernemers reeds als fiscale eenheid btw kunnen handelen zodra ze materieel aan de verwevenheidsvereisten daarvoor voldoen. Deelnemers in de fiscale eenheid btw zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de btw-schulden van de fiscale eenheid btw vanaf de ingangsdatum van de beschikking. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid geldt niet voor ondernemers die wel reeds als fiscale eenheid btw handelen maar geen beschikking hebben ontvangen. De hoofdelijke aansprakelijkheid van in een beschikking fiscale eenheid btw genoemde deelnemers is mogelijk in strijd met onder andere het Europese evenredigheidsbeginsel. Een beroep daarop is echter nog niet in de nationale rechtspraak toegekend. Wanneer niet meer aan de vereisten voor de fiscale eenheid btw wordt voldaan, is het daarom van belang de inspecteur hiervan op de hoogte te stellen om zo aansprakelijkstelling over toekomstige tijdvakken te voorkomen.

Giancarlo Stanco (stanco.giancarlo@kpmg.com)

Naar boven


12. Inlenersaansprakelijkheid houdt op als de aanslag verjaard is

Indien een bedrijf een arbeidskracht inleent, kan het geconfronteerd worden met de zogenoemde inlenersaansprakelijkheid. Deze aansprakelijkheid kan een dure aangelegenheid zijn voor de inlener, omdat deze de factuur van de uitlener nogmaals voor een deel (voor zover deze betrekking had op de loonheffingen en de btw) moet betalen aan de Belastingdienst! De factuur van de uitlener voor de inleen omvat loonkosten van de werknemer, een opslag voor kosten en winst en btw. De uitlener moet de op het loon van de terbeschikkinggestelde werknemer verschuldigde loonheffingen en de in rekening gebrachte btw natuurlijk afdragen aan de Belastingdienst. Wanneer de uitlener echter niet aan zijn fiscale verplichtingen voldoet, zal de Belastingdienst eerst naheffingsaanslagen loonheffingen en omzetbelasting opleggen aan de uitlener. Als de uitlener deze naheffingsaanslagen niet betaalt, kan de Belastingdienst de inlener aansprakelijk stellen voor de niet-betaalde loonheffingen en omzetbelasting die de uitlener in verband met het verrichten van de werkzaamheden is verschuldigd.

Maatregelen om de aansprakelijkheid te voorkomen

Gelukkig heeft een inlener mogelijkheden om deze aansprakelijkheid te beperken of te voorkomen. Dit kan met name door alleen zaken te doen met gecertificeerde uitleners en een gedeelte van de factuur op een zogenoemde g-rekening te storten. Voor deze storting gelden specifieke voorwaarden.

Verjaring voorkomt de aansprakelijkheid ook

Onlangs heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat een inlener niet aansprakelijk kan worden gesteld als de invordering van de aanslag inmiddels is verjaard. De procedure waar het om gaat is wel uitzonderlijk, omdat die zaak drie keer bij de Hoge Raad is geweest en het om aanslagen uit 2000 en 2002 gaat. Het komt niet vaak voor dat de ontvanger de invordering van een aanslag laat verlopen, maar in dit geval was dat wel gebeurd. Een aanslag verjaart wanneer de ontvanger vijf jaar lang niets doet. Op het moment dat hij een invorderingshandeling pleegt, bijvoorbeeld het sturen van een aanmaning of een dwangbevel, begint de termijn van vijf jaar opnieuw te lopen.

Jeannette van der Vegt (vandervegt.jeannette@kpmg.com)

Naar boven


13. Moet een bestuurder eerst worden gehoord voordat hij aansprakelijk kan worden gesteld voor de omzetbelasting?

Een van de grondrechten van het Europees recht is dat een belanghebbende moet worden gehoord voordat een nadelige beslissing kan worden genomen. Dit recht is onderdeel van het zogenoemde verdedigingsbeginsel. Dit is van toepassing wanneer het Europees recht aan de orde is, bijvoorbeeld in douanezaken of bij de omzetbelasting.

Bestuurdersaansprakelijkheid

Onlangs heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat dit beginsel ook van toepassing is als een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld voor de omzetbelasting. In dit geval werd de bestuurder door de ontvanger aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven loonbelasting en omzetbelasting van de vennootschap waarvan hij bestuurder was. Onder bepaalde voorwaarden is dat mogelijk. Als de bestuurder op tijd meldt dat de vennootschap niet in staat is te betalen, kan hij alleen aansprakelijk worden gesteld bij kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat laatste werd de bestuurder in dit geval verweten.

Eerst horen

Voorafgaand aan de aansprakelijkstelling is de bestuurder niet gehoord. Ook had de ontvanger het controlerapport niet toegestuurd. De ontvanger moet nu aannemelijk maken dat hij gerechtvaardigde redenen had om deze bestuurder niet eerst te horen. Lukt hem dat niet, dan is het verdedigingsbeginsel geschonden. Dat kan ertoe leiden dat de aansprakelijkheid ongedaan moet worden gemaakt. De bestuurder moet dan wel bewijzen dat hij een inbreng had kunnen geven die voor het vaststellen van de aansprakelijkheid van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat die tot een andere afloop had kunnen leiden.

Slotsom

Kortom, als het gaat om de toepassing van Europees recht moet de Belastingdienst op zijn tellen passen. Als een belanghebbende niet wordt gehoord voordat een bezwarende beslissing wordt genomen, dan kan dat in het uiterste geval leiden tot vernietiging van aansprakelijkstellingen of aanslagen. Voor het zover is, moet de belanghebbende wel bewijzen dat zijn inbreng tot een andere afloop had kunnen leiden.

Jeannette van der Vegt (vandervegt.jeannette@kpmg.com)

Naar boven


14. Beëindiging van een samenwerkingsverband? Denk goed na over uw overeenkomst!

Als u een conflict krijgt met uw zakenpartner is het van belang om de beëindiging van de samenwerking vooraf goed vast te leggen om onaangename fiscale verrassingen achteraf te voorkomen. Zeker in situaties waarin u en uw zakenpartner gezamenlijk belangen houden in meerdere vennootschappen en/of samenwerkingsverbanden is het zaak om heldere afspraken te maken over wie waartoe gerechtigd is en tegen welke prijs. Dit ondervond een belastingplichtige onlangs aan den lijve in een rechtszaak waar het ging om de vaststelling van zijn aanmerkelijkbelangwinst.

In deze zaak moest Gerechtshof ’s-Hertogenbosch zich uitlaten over de fiscale consequenties van de ontvlechting van de vele posities tussen belastingplichtige en zijn voormalige zakenpartner, waarbij het vooral ging om de vraag welke waarde moest worden toegekend aan de verschillende (aandelen)belangen en schuldposities. Van belang daarbij was de vraag hoe de overeenkomst ter beëindiging van de samenwerking moest worden geïnterpreteerd: was sprake van een packagedeal waarbij alle prestaties over een weer als één geheel moeten worden bezien of waren de door belanghebbende gehouden aandelen overgedragen tegen kwijting van schulden?

Het hof heeft daarbij geoordeeld dat weliswaar sprake was van een packagedeal, maar dat het binnen deze afspraak nog steeds zo kan zijn dat partijen bedoeld hebben om bepaalde onderdelen tegen een bepaalde prijs te vervreemden en andere onderdelen tegen een andere. Om vast te stellen wat partijen daartoe hadden beoogd, hecht het hof met name waarde aan correspondentie tussen belanghebbende en zijn voormalige zakenpartner, waaruit de bedoeling duidelijker naar voren komt. Op grond van deze correspondentie komt het hof uiteindelijk tot een afgeleide toerekening van de waarde van de aanmerkelijkbelangaandelen, die in aanmerking wordt genomen bij het vaststellen van de aanmerkelijkbelangwinst.

Fiscale afwikkeling bij voormalige zakenpartners

Bij de afwikkeling van belangen met een voormalige zakenpartner komen vaak ingewikkelde transacties om de hoek kijken. Naar gelang de aard van de gemaakte afspraken kunnen ook de fiscale consequenties verschillen. Het is dan ook van belang om tijdig helderheid te verkrijgen over de bedoeling van beide partijen en dit zo helder mogelijk vast te leggen in de overeenkomst. Wanneer het de bedoeling is om een totaalpakket af te sluiten, dan verdient het aanbeveling om dit ook zodanig vast te leggen in de overeenkomst. Indien dit niet wordt gedaan, bestaat het risico dat de individuele onderdelen elk afzonderlijk gewaardeerd zullen worden. Juist omdat de fiscale consequenties sterk zullen afhangen van de aard van de overeenkomst, is het aan te bevelen om in een vroeg stadium een belastingadviseur te raadplegen.

Han Verhagen (verhagen.han@kpmg.com)

Naar boven


15. Belastingdienst gaat kijken naar meer behandeling op maat voor zeer vermogende personen

Mede naar aanleiding van de aanbeveling van de OESO om meer gerichte aandacht te besteden aan zeer vermogende belastingplichtigen, heeft de Belastingdienst een programma zeer vermogende personen (hierna: programma ZVP) in het leven geroepen, dat eindigt in 2016. In de loop van 2016 zal een beslissing worden genomen over de invulling hiervan voor de toekomst. De Belastingdienst kende de zeer vermogende personen niet als aparte doelgroep. Dat brengt met zich dat deze belastingplichtigen kunnen worden behandeld als grote onderneming, als midden- en kleinbedrijf of als particulier. Een zeer vermogend persoon zal meer dan gemiddeld vooruitdenken over overdracht van bedrijfs- of privévermogen, schenken en nalaten. Om die reden worden in het programma ZVP integraal inkomen, vermogen, winst, schenking, vererving, private equity, vermogensrendement, ANBI, natuurschoonwet en estate planning meegenomen.

Het programma ZVP heeft de opdracht te onderzoeken hoe de fiscale behandeling van de zeer vermogende persoon het best kan worden vormgegeven en hoe de Belastingdienst dit kan organiseren. De behandeling zou volgens de OESO vergelijkbaar kunnen zijn met de ‘enhanced relationship’, die we in Nederland kennen bij grote ondernemingen. In aansluiting op de binnen de OESO gehanteerde definities en (inter)nationale publicaties richt het programma zich op personen met een vermogen van € 25 miljoen of meer die in Nederland belastingplichtig zijn.

Het idee is dat de zeer vermogende persoon een individuele klantbehandeling krijgt. Dit betekent dat de Belastingdienst werkt vanuit een gestructureerd beeld over de financiële positie van de zeer vermogende persoon en dat hij een vast aanspreekpunt krijgt. In die werkwijze wordt de uitvoering van de verschillende belastingwetten op een geïntegreerde wijze vormgegeven.

De Belastingdienst wil de doelgroep betrekken bij de wijze waarop hij het toezicht vorm zou moeten geven. In november is een grote groep adviseurs van de doelgroep ZVP uitgenodigd om te worden geïnformeerd over de voornemens van de Belastingdienst, waarbij zij tevens worden uitgenodigd input te geven.

Richard Sour (sour.richard@kpmg.com)

Naar boven


16. Geen periodieke gift als deze afhankelijk is van twee levens?

Periodieke giften van een particulier aan kwalificerende algemeen nut beogende instellingen (ANBI’s) zijn zonder drempel en zonder maximum van het inkomen aftrekbaar. Het moet gaan om een gift in de vorm van vaste en gelijkmatige periodieke uitkeringen die uiterlijk eindigen bij overlijden. De looptijd moet minimaal vijf jaar zijn en er moet een akte worden opgesteld.

Periodieke uitkering of lijfrente?

‘Periodieke uitkering’ is fiscaal een begrip met een geheel eigen inhoud, dat afwijkt van het spraakgebruik. Niet iedere uitkering die in termijnen wordt uitgekeerd is fiscaal een periodieke uitkering. Het onzekerheidscriterium geldt: de kans dat het in totaal tot uitkering komende bedrag een wijziging ondergaat, moet ongeveer 1% bedragen (0,94% is nog net voldoende). Iedere lijfrente moet een periodieke uitkering zijn, maar niet iedere periodieke uitkering is een lijfrente. Een lijfrente is een levensverzekering en een levensverzekering moet op levens- en sterftekansen zijn gegrond. Bij een lijfrente moet er dan ook 1% overlijdenskans zijn. Bij een periodieke uitkering kan de onzekerheid ook gelegen zijn in een andere factor.

Sterftekans niet hoog genoeg

De rechtbank Zeeland-West-Brabantheeft recent een uitspraak gedaan die de nodige ophef zal veroorzaken. Wat was er aan de hand? Twee echtgenoten hadden een periodieke gift aan een ANBI gedaan die afhankelijk was van hun beider levens. Gekozen was voor de vorm van een lijfrentegift. De inspecteur stelde zich op het standpunt dat de sterftekans bij afhankelijkheid van twee levens daalde tot (ver) beneden de 1%. Dat klopte; de afzonderlijke sterftekansen van de individuen moeten namelijk met elkaar worden vermenigvuldigd om de kans te berekenen dat zij allebei overlijden. De inspecteur concludeerde uit het feit dat hier niet was voldaan aan de onzekerheidseis dat de termijnen van de lijfrente niet integraal aftrekbaar waren! De rechtbank volgde de inspecteur hierin.

Fiscale gevolgen

Deze uitspraak kan betekenen dat niemand meer een periodieke gift op twee levens durft te vestigen (dat betekent inkomstenderving voor de goede doelen) en dat inspecteurs op grote schaal de periodieke giftenaftrek gaan bestrijden (ook voor periodieke giften die werden gedaan voordat de rechtbank de uitspraak deed). Behalve tot verlies aan aftrekposten kan dit tot aanzienlijke (proces)kosten voor de gulle gever leiden. Het hele notariaat is dan ook in rep en roer.

Rechtbankuitspraak lijkt onjuist

Wij denken overigens dat de uitspraak van de rechtbank onjuist is. De Hoge Raad heeft namelijk in een arrest uit 2013, in een casus waarbij de periodieke gift aan een ANBI was overeengekomen die afhankelijk was van het leven van een moeder en haar zoon, al eens aftrek van termijnen van een periodieke gift bij de zoon toegestaan nadat diens moeder binnen de vijfjaarsperiode was overleden. Ook in die situatie lag de sterftekans lager dan 1%.

Marlies Kastelein (kastelein.marlies@kpmg.com)

Naar boven


17. Contact

Mocht u naar aanleiding van deze of andere onderwerpen vragen hebben, dan kunt u contact opnemen met de adviseurs van Meijburg & Co die bij de onderwerpen in deze nieuwsbrief staan vermeld, of met een van de onderstaande adviseurs. Uiteraard kunt u ook contact opnemen met uw vaste aanspreekpunt binnen Meijburg & Co.

 

Olaf Leurs

T: 088 909 34 14

E: leurs.olaf@kpmg.com

 

Han Verhagen

T: 088 909 33 59

E: verhagen.han@kpmg.com

 

Richard Sour

T: 088 909 15 48

E: sour.richard@kpmg.com

Naar boven