Op 1 maart 2017 zijn de conclusies van de advocaat-generaal (‘A-G’) van het Europese Hof van Justitie (‘HvJ’) in de zaken DNB Banka (nr. C‑326/15) en Aviva (nr. C-605/15) gepubliceerd. De A-G concludeert dat de btw-koepelvrijstelling niet kan worden toegepast in de financiële en verzekeringsmarkt en evenmin in grensoverschrijdende situaties. De A-G adviseert het HvJ evenwel om het criterium dat toepassing van de btw-koepelvrijstelling niet tot een verstoring van de mededinging kan leiden, beperkt uit te leggen.

1. Casus

Zaak DNB Banka

Belanghebbende (‘DNB Banka’) is een kredietinstelling in Letland en onderdeel van het DNB-concern. DNB Banka heeft diverse diensten ingekocht van groepsvennootschappen in andere EU-lidstaten. Het betreft:

  • financiële diensten,
  • IT-diensten,
  • softwarelicenties.

De financiële en IT-diensten werden tegen kostprijs, met een opslag van 5%, in rekening gebracht aan DNB Banka.

Naar aanleiding van een geschil over de toepassing van de btw-koepelvrijstelling op bovengenoemde diensten heeft de Letse rechter vragen voorgelegd aan het HvJ over:

  • toepassing van deze btw-vrijstelling in grensoverschrijdende situaties;
  • de uitleg van het begrip ‘zelfstandige groepering van personen’ (‘koepelorganisatie’);
  • de impact van transferpricingcorrecties op toepassing van deze btw-vrijstelling.

Zaak Aviva

Het Aviva-concern is actief op de Europese verzekeringsmarkt en overwoog een aantal centra voor gemeenschappelijke diensten op te richten in geselecteerde EU-lidstaten, in de rechtsvorm van een zogenoemd Europees Economisch Samenwerkingsverband (‘EESV’). Deze gemeenschappelijke diensten, onder andere op het gebied van HR, financiën en boekhouding, IT, administratie, klantenservice en productontwikkeling, zouden plaatsvinden in het kader van de verzekeringsactiviteiten van de groepsvennootschappen binnen het concern. Voor de groepsvennootschappen in Polen was een verzoek ingediend bij de lokale belastingautoriteiten tot instemming met toepassing van de btw-koepelvrijstelling op de ingekochte gemeenschappelijke diensten. Dit verzoek heeft geleid tot een geschil met de lokale belastingautoriteiten en vragen van de Poolse rechter aan het HvJ over de uitleg van het criterium dat de btw-koepelvrijstelling niet tot een verstoring van de mededinging kan leiden.

2. Conclusies A-G HvJ

A-G Kokott gaat in haar conclusies in op de aan het HvJ voorgelegde vragen over de toepassing van de btw-koepelvrijstelling in bovengenoemde zaken. Deze vrijstelling geldt voor:

  • diensten verricht door zelfstandige groeperingen van personen;
  • die een activiteit uitoefenen welke is vrijgesteld of waarvoor zij niet belastingplichtig zijn;
  • teneinde aan hun leden de diensten te verlenen die direct nodig zijn voor de uitoefening van voornoemde activiteit;
  • wanneer die groeperingen van hun leden enkel terugbetaling vorderen van hun aandeel in de gezamenlijke uitgaven;
  • mits deze vrijstelling niet tot verstoring van de mededinging kan leiden.

Zaak DNB Banka

Volgens de A-G kunnen uitsluitend belastingplichtigen voor de btw als koepelorganisatie worden aangemerkt. Dit is ook de gangbare uitleg in Nederland. Een concern ‘als zodanig’ is echter niet zelfstandig belastingplichtig voor de btw, tenzij dit concern een fiscale eenheid btw vormt. Een concern als zodanig kwalificeert in beginsel daarom ook niet als een koepelorganisatie. De A-G geeft hierbij aan dat een zelfstandige vennootschap die onderdeel is van een concern, in principe wel diensten onder toepassing van de btw-koepelvrijstelling kan verlenen. Diensten van de leden aan de koepelorganisatie vallen echter niet onder deze btw-vrijstelling. Naar onze mening zouden binnen een concern meerdere koepelorganisaties moeten kunnen bestaan, met ieder hun eigen koepelleden. Groepsvennootschappen zouden dan ook koepellid moeten kunnen zijn van meerdere koepelorganisaties binnen een concern.

De A-G overweegt bovendien dat de btw-koepelvrijstelling niet geldt (i) voor diensten aan belastingplichtigen met btw-vrijgestelde financiële en verzekeringsdiensten en (ii) in grensoverschrijdende situaties. In de conclusie in de zaak Aviva werkt de A-G dit verder uit (zie hierna). Ook sluit zij de toepassing van de btw-koepelvrijstelling uit indien een transferpricingcorrectie onderdeel is van de uitgaven die de koepelorganisatie vordert van haar koepelleden.

Zaak Aviva

Zoals in de conclusie bij de zaak DNB Banka aangegeven, geldt de btw-koepelvrijstelling volgens de A-G niet voor:

  1. diensten aan belastingplichtigen die van btw vrijgestelde financiële en verzekeringsdiensten verrichten. Dit volgt naar de mening van de A-G uit het doel van de btw-koepelvrijstelling (in samenhang gezien met het doel van de btw-vrijstelling voor financiële en verzekeringsdiensten) en de plaats waar de btw-koepelvrijstelling is opgenomen in de Europese BTW-richtlijn;
  2. grensoverschrijdende situaties. De A-G geeft aan dat dit volgt uit de geschiedenis van de btw-vrijstellingsbepaling in de BTW-richtlijn. Bovendien wijst de A-G op de moeilijkheid voor EU-lidstaten om het voldoen aan de voorwaarden na te gaan in andere EU-lidstaten en op het belang van voorkoming van tegenstrijdige beslissingen door verschillende belastingdiensten. De A-G ziet tevens bezwaren in de btw-besparingen die kunnen worden gerealiseerd indien een koepelorganisatie buiten de EU diensten verleent aan koepelleden binnen de EU.

Daarnaast adviseert de A-G het HvJ om het criterium dat toepassing van de btw-koepelvrijstelling niet tot een verstoring van de mededinging kan leiden, beperkt uit te leggen. Alleen in misbruiksituaties zou een dergelijke verstoring dan aan de orde zijn. Tevens hebben nationale wetgevers geen discretionaire ruimte bij de omzetting van dit criterium in hun nationale wetgeving. Het ontbreken van aanvullende voorwaarden voor dit criterium in de Poolse nationale wetgeving is dan ook toegestaan. De Nederlandse systematiek, waarbij bepaalde koepelorganisaties en diensten (via ministeriële regelingen) zijn uitgesloten vanwege de verstoring van de mededinging, is mogelijk strijdig met de BTW-richtlijn. Zoals de A-G aangeeft, vergroot elke nadere invulling het risico op een inbreukprocedure tegen een EU-lidstaat.

3. Mogelijke gevolgen

Indien het HvJ het advies van de A-G in de zaken DNB Banka en Aviva volgt, kan dit vergaande gevolgen hebben voor bestaande btw-koepels in de financiële en verzekeringsmarkt en in grensoverschrijdende situaties. In dergelijke situaties lijkt de btw-koepelvrijstelling dan geen toepassing meer te kunnen vinden.

Een andersluidend oordeel van het HvJ zou daarentegen nieuwe mogelijkheden kunnen bieden. Indien het HvJ, conform het advies van de A-G, zou oordelen dat het mededingingscriterium beperkt moet worden uitgelegd, dan zijn de huidige uitsluitingen van de Nederlandse btw-koepelvrijstelling mogelijk te ruim.

Overigens kunnen de lopende inbreukprocedures tegen Luxemburg (nr. C-275/15) en Duitsland (nr. C-616/15) tevens nog relevant zijn voor de uitleg van de btw-koepelvrijstelling in Nederland.

Vanzelfsprekend kunnen de adviseurs van de Indirect Tax Financial Services Group van Meijburg & Co u helpen bij het in kaart brengen van de mogelijke impact van deze zaak op uw onderneming en met u meedenken over de mogelijkheden die deze zaken in de toekomst kunnen bieden. Neemt u gerust contact op met een van hen, of met uw gebruikelijke adviseur.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat