Op 17 juni 2016 heeft advocaat-generaal Wattel (hierna: de A-G) conclusie genomen over de aftrek van btw op kosten die door een ondernemingspensioenfonds zijn doorbelast aan het concern waarvan het de collectieve pensioenregeling uitvoert (zaaknummer 15/04099). Het gerechtshof heeft eerder bevestigd dat een kostendoorbelasting een belastbare dienst is en dat de btw op de kosten die door het ondernemingspensioenfonds zijn doorbelast in aftrek kan worden gebracht. De A-G concludeert echter dat uit verder feitelijk onderzoek moet blijken of er een btw-belaste dienst – en zo ja, welke – tegenover de kostenvergoeding staat. Daarna kan pas worden beoordeeld of het ondernemingspensioenfonds recht heeft op aftrek van btw op kosten die worden doorbelast aan de werkgever.

Casus

Belanghebbende is een ondernemingspensioenfonds dat de pensioenregelingen uitvoert van verschillende (btw-belast presterende) vennootschappen van hetzelfde concern (hierna: de werkgever). Op enig moment wordt beslist om het pensioenfonds op te heffen en de pensioenaanspraken onder te brengen bij een bedrijfstakpensioenfonds. In de schriftelijke afspraken tussen het pensioenfonds en de werkgever rondom de overgang naar het bedrijfstakpensioenfonds is onder andere overeengekomen dat de werkgever bijdraagt aan de zogenoemde transitiekosten die het pensioenfonds maakt. Het pensioenfonds heeft – conform deze afspraak – een factuur met btw uitgereikt aan de werkgever ter doorbelasting van (het grootste deel van) de gemaakte kosten. De btw op de inkomende kosten heeft het pensioenfonds in aftrek gebracht.

De vraag die is voorgelegd aan de Hoge Raad is of het pensioenfonds deze btw op de kosten die hem in verband met de transitie in rekening zijn gebracht, terecht als voorbelasting in aftrek heeft gebracht.

Conclusie A-G

Eerder oordeelde het hof dat de kostendoorbelasting moet worden beschouwd als een vergoeding voor een btw-belaste prestatie en dat de inspecteur het tegendeel niet aannemelijk heeft gemaakt. Dit leidt ertoe dat de inkomende kosten, voor zover deze zijn doorbelast aan de werkgever, rechtstreeks toerekenbaar zijn aan een btw-belaste prestatie. Voor dit gedeelte van de kosten heeft het ondernemingspensioenfonds volledig recht op aftrek van voorbelasting. Wij verwijzen hiervoor tevens naar ons eerdere alert.

Anders dan het hof meent de A-G dat de inspecteur niet voldoende in de gelegenheid is gesteld om het vermoeden te ontzenuwen dat tegenover de betaling aan het ondernemingspensioenfonds een concrete dienst zichtbaar is. De A-G meent dat het hof had moeten aanduiden welke andere belaste prestatie het hof in rechtstreeks verband met de ontvangen kostenvergoeding vermoedde. De A-G adviseert de Hoge Raad derhalve om de zaak voor feitelijk onderzoek te verwijzen. Het is nu afwachten welke koers de Hoge Raad zal kiezen.

Gevolgen voor de praktijk

De btw-behandeling van kostendoorbelastingen komt de laatste tijd vaker aan de orde in de rechtspraak. In een recente uitspraak van 7 juni 2016 (zaaknummer 15/2745) achtte Rechtbank Gelderland de doorbelasting van accountantskosten door een holding bijvoorbeeld geen btw-belaste prestatie. Naar het oordeel van de rechtbank kon de holding in die zaak onvoldoende aantonen dat sprake was van een rechtsbetrekking tussen haar en haar dochtervennootschappen, in het kader waarvan de holding prestaties verrichtte jegens die dochtervennootschappen waarvoor de kostendoorbelasting de vergoeding vormde. Ook de onderhavige conclusie van de A-G onderstreept het belang van het aantonen dat sprake is van btw-belaste dienstverlening.

In de praktijk wordt vaker gesproken over de mogelijkheid voor pensioenfondsen om aftrek te genieten van btw op inkomende kosten door middel van het doorbelasten van kosten aan de werkgever. De uitspraak van het hof bevestigde dat aan de kostendoorbelasting aan de werkgever een btw-prestatie ten grondslag kan liggen en biedt een extra argument om de aftrek van btw op inkomende kosten te onderbouwen. Als de Hoge Raad echter de conclusie van de A-G volgt, dan zal de zaak worden verwezen naar een hof voor verder feitelijk onderzoek.

In ons alert bij de uitspraak van het hof merkten wij reeds op dat het hof een splitsing maakte in de kosten door slechts aftrek van de btw op de inkomende kosten toe te staan voor zover deze kosten worden doorbelast aan de werkgever. Dit strookt naar onze mening niet met een strikte lezing van de regelgeving en wij zien derhalve ook mogelijkheden voor aftrek van btw op het deel van de kosten dat niet is doorbelast aan de werkgever. Volledigheidshalve merken wij op dat belanghebbende in de cassatieprocedure de uitspraak van het hof ook bestrijdt op het punt dat de btw op de niet-doorbelaste kosten niet aftrekbaar is.

Wat kunt u doen?

Gezien het mogelijke financiële belang van deze zaak, adviseren wij om – in afwachting van het oordeel van de Hoge Raad – de route van de doorbelasting van kosten alvast nader te onderzoeken.

Bent u geen pensioenfonds maar een ander soort onderneming zonder of met beperkt recht op aftrek van btw, dan is het eveneens raadzaam om uw btw-positie nader te bezien.

Wij raden u aan om te beoordelen (1) of er een rechtsbetrekking is tussen u en degene aan wie u de kosten doorbelast en (2) of de doorbelaste kosten de tegenwaarde vormen voor een verleende dienst. Hierbij is het voorts van belang dat het verband tussen de kostendoorbelasting en de inkomende kosten kan worden aangetoond.

Uiteraard kunnen de adviseurs van de Indirect Tax Financial Services Group van Meijburg & Co u helpen bij het in kaart brengen van alle btw-gevolgen, het opstellen van bezwaarschriften en het aanscherpen van btw-bepalingen. Neemt u gerust contact op met een van hen of met uw gebruikelijke adviseur.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat