Op 2 september 2016 is de conclusie van advocaat-generaal Ettema (‘A-G’) gepubliceerd in de zaak Fiscale Eenheid X. Deze conclusie volgt op het arrest van 9 december 2015 van het Europese Hof van Justitie (‘HvJ’) in deze zaak. De A-G concludeert dat bij de beoordeling of een fonds onder ‘bijzonder overheidstoezicht’ staat en als gemeenschappelijk beleggingsfonds heeft te gelden, moet worden gekeken naar het Nederlandse toezichtsrecht (thans: Wet op het financieel toezicht). Administratieve diensten in algemene zin en directievoering kunnen als van btw vrijgesteld ‘beheer’ worden aangemerkt.

Casus

Belanghebbende heeft managementovereenkomsten gesloten met drie vennootschappen die in vastgoed beleggen (‘vastgoedfondsen’). De investeerders in deze vastgoedfondsen zijn institutionele beleggers. De werkzaamheden die belanghebbende op grond van de managementovereenkomsten verricht, zijn onder meer het voeren van het bestuur en het (administratieve) beheer van de vastgoedfondsen, het aantrekken van investeerders, het aan- en verkopen van vastgoed en de exploitatie van het vastgoed.

Het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen is vrijgesteld van btw. De Hoge Raad heeft aan het HvJ gevraagd of vastgoedfondsen kwalificeren als gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Daarnaast wilde de Hoge Raad weten of de feitelijke exploitatie van het vastgoed onder het begrip ‘beheer’ in de zin van voornoemde vrijstelling valt.

Het HvJ heeft, kort gezegd, geoordeeld dat fondsen alleen zijn te beschouwen als gemeenschappelijke beleggingsfondsen indien in nationaal recht is voorzien in ‘bijzonder overheidstoezicht’. Bovendien is de feitelijke exploitatie van vastgoed niet aan te merken als beheer in de zin van de btw-vrijstelling. De A-G heeft nu een nadere conclusie genomen alvorens de Hoge Raad zijn oordeel in deze zaak geeft.

Analyse conclusie A-G

In haar conclusie gaat A-G Ettema in op de vraag wat gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn, en meer specifiek op wat moet worden verstaan onder fondsen die naar nationaal recht onder bijzonder overheidstoezicht vallen. Daarnaast besteedt zij nadere aandacht aan het begrip beheer.

Gemeenschappelijke beleggingsfondsen & bijzonder overheidstoezicht

Volgens het HvJ zijn fondsen alleen aan te merken als gemeenschappelijke beleggingsfondsen indien in nationaal recht is voorzien in bijzonder overheidstoezicht. In de onderhavige zaak, die speelt in 1996, dient dus te worden onderzocht of in dat jaar sprake was van het door het HvJ vereiste toezicht. De A-G concludeert dat het in 1996 geldende toezicht op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (‘Wtb’) in beginsel kan worden beschouwd als bijzonder overheidstoezicht. Indien vrijstelling van de vergunningsplicht aan de orde is, is naar de mening van de A-G echter geen sprake van bijzonder overheidstoezicht. Aangezien de A-G niet kan vaststellen of de vastgoedfondsen in deze zaak waren onderworpen aan of vrijgesteld van vergunningsplicht, dient verwijzing plaats te vinden. Een verwijzingshof zal volgens de A-G moeten onderzoeken of de fondsen in 1996 een Wtb-vergunning hadden dan wel op een andere wijze aan bijzonder overheidstoezicht waren onderworpen.

De Wtb bestaat inmiddels niet meer. Het toezichtsrechtelijke kader is per 1 januari 2007 neergelegd in de Wet op het financieel toezicht (‘Wft’). Ook Europeesrechtelijk is het landschap veranderd, aangezien niet alleen instellingen voor collectieve belegging in effecten (‘ICBE’s’) zijn gereguleerd, maar ook de beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (‘AIF’s) via de ‘Alternative Investment Fund Managers’-richtlijn (‘AIFM-richtlijn’). Nu de AIFM-richtlijn beheerders reguleert en niet de fondsen zelf, is het de vraag of zogenoemde AIF’s onder bijzonder overheidstoezicht staan. A-G Ettema maakt uit het HvJ-arrest Fiscale Eenheid X op dat dit het geval is. Dit geldt zowel voor effectenfondsen als voor vastgoedfondsen.

De analyse van de A-G van het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ en de eis van bijzonder overheidstoezicht zijn in grote lijnen conform verwachting. Het ligt in de rede dat thans toetsing aan de Nederlandse Wft en de Europese ICBE- en AIFM-richtlijn moet plaatsvinden om vast te stellen of sprake is van een fonds dat kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Het is wel de vraag hoe de Hoge Raad om zal gaan met (verplichte) vrijstellingen van toezicht – als hij zich daar al over zal uitlaten. Op dat punt is namelijk heel goed een andere visie dan die van de A-G denkbaar. Zo vallen bepaalde kleine beheerders niet onder de AIFM-richtlijn, maar zijn zij wel ingeschreven bij de Autoriteit Financiële Markten.

De conclusie van de A-G bevestigt het verschil met de huidige Nederlandse praktijk, waarin niet is vereist dat een fonds onder toezicht moet staan. Het lijkt er dan ook op dat de btw-vrijstelling in Nederland zal worden ingeperkt. Zo zullen bijvoorbeeld bepaalde fondsen voor gemene rekening, vrijgestelde beleggingsinstellingen (‘vbi’s’) en fiscale beleggingsinstellingen (‘fbi’s’) wellicht niet meer kwalificeren als gemeenschappelijke beleggingsfondsen. De lijn van de Belastingdienst lijkt vooralsnog echter te zijn om het huidige beleid te continueren totdat de Hoge Raad arrest wijst in de onderhavige zaak.

Beheer

Volgens het HvJ kwalificeert de feitelijke exploitatie van vastgoed niet als beheer, waardoor deze diensten sowieso niet zijn vrijgesteld. Met betrekking tot het begrip beheer moet het volgens het HvJ gaan om specifieke activiteiten met betrekking tot de collectieve belegging van het aangetrokken kapitaal. De feitelijke exploitatie van onroerende zaken (waaronder de verhuur, het beheer van de bestaande huurcontracten alsmede het machtigen van derden en de controle op onderhoudsmaatregelen) is volgens het HvJ echter niet specifiek voor de exploitatie van een gemeenschappelijk beleggingsfonds.

In de onderhavige zaak verricht belanghebbende verschillende werkzaamheden voor de vastgoedfondsen. Deze werkzaamheden worden verricht tegen één totaalvergoeding. Volgens de A-G is tussen partijen niet in geschil dat als beheer zijn aan te merken de acquisitie en de verkoop van onroerende zaken en de acquisitie van aandeelhouders dan wel certificaathouders. Over de andere werkzaamheden bestaat verschil van inzicht. In dat verband worden volgens de A-G voor de btw drie afzonderlijke diensten onderscheiden, te weten:

  • 1. de feitelijke exploitatie van onroerende zaken, waaronder het uitoefenen van toezicht op onroerende zaken en het onderhouden van contact met huurders, het inschakelen van makelaars, de huurincasso en het debiteurenbeheer en het verrichten van kleine onderhoudsopdrachten;
  • 2. administratieve diensten van algemene aard;
  • 3. het voeren van de directie over de vastgoedvennootschappen.

A-G Ettema meent dat de oordelen van Gerechtshof Den Bosch dat de werkzaamheden onder 2 (administratieve diensten in algemene zin) en 3 (directievoering) als beheer kunnen worden aangemerkt, feitelijk zijn en niet onbegrijpelijk. Indien het verwijzingshof vaststelt dat de fondsen zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht, dient dat hof ook nog te onderzoeken op welke wijze de voor de werkzaamheden overeengekomen totaalvergoeding moet worden gesplitst en toegerekend aan het van btw vrijgestelde beheer en aan de met btw belaste feitelijke exploitatie van het vastgoed.

De conclusie van de A-G bevestigt dat activiteiten die in de vastgoedpraktijk wel worden aangeduid als ‘propertymanagement’, niet onder de btw-vrijstelling vallen. De na het HvJ‑arrest Fiscale Eenheid X resterende vraag in hoeverre zogenoemd assetmanagement onder de btw-vrijstelling valt, blijft na de conclusie leven. Ook het belang van het btw-vraagstuk over een of meerdere diensten (combinatie van prestaties) blijft groot. Zo is het vertrekpunt van de A‑G dat bovengenoemde werkzaamheden 1, 2 en 3 voor de btw aparte diensten zijn die op hun eigen btw-merites moeten worden beoordeeld. Voornoemd vraagstuk speelt bijvoorbeeld als fundmanagement, assetmanagement en propertymanagement samen worden aangeboden. In de praktijk zullen de contractuele relaties kritisch moeten worden onderzocht om te beoordelen wat als btw-belast propertymanagement dient te worden aangeduid. Indien sprake is van één totaalprijs voor de dienstverlening, zal – net zoals vermoedelijk in de onderhavige zaak – moeten worden beoordeeld hoe de vergoeding moet worden gesplitst in een van btw vrijgesteld en een met btw belast deel.

Mogelijke gevolgen

De conclusie van de A-G onderstreept voor beleggingsfondsen het belang om de mogelijke impact van het arrest van het HvJ te bepalen. Dit geldt zowel voor vastgoedfondsen als voor fondsen die in andere onderliggende waarden beleggen (zoals effectenfondsen en geldmarktfondsen). Afhankelijk van het toezicht waaraan deze (beheerders van) fondsen al dan niet zijn onderworpen, kan de btw-vrijstelling voor het beheer van deze fondsen komen te vervallen. In dat geval vormt de btw bij fondsen die (deels) btw-vrijgestelde activiteiten verrichten, een kostenpost. Het is nu aan de Hoge Raad om meer duidelijkheid te creëren.

Vanzelfsprekend kunnen de adviseurs van de Indirect Tax Financial Services Group en de Indirect Tax Real Estate Group van Meijburg & Co u helpen bij het in kaart brengen van de mogelijke impact van deze zaak op uw onderneming en met u meedenken over het beperken van de btw-lasten van fondsen. Neemt u gerust contact op met één van hen, of met uw gebruikelijke adviseur.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat