Op 4 mei 2017 is de uitspraak van het Europese Hof van Justitie (‘HvJ’) gepubliceerd in de inbreukprocedure van de Europese Commissie tegen Luxemburg (nr. C-274/15). Het HvJ oordeelt dat de btw-koepelvrijstelling toepassing kan vinden indien de leden van een koepel ook btw-belaste activiteiten verrichten, mits de diensten van de koepel ‘direct’ nodig zijn voor de btw-vrijgestelde of niet-belastbare activiteiten van de leden. Daarnaast oordeelt het HvJ dat de leden van een koepel geen recht op aftrek hebben van btw die in rekening is gebracht aan (of verschuldigd is door) de koepel. Als de leden van een koepel goederen en diensten op eigen naam en voor rekening van de koepel inkopen, verrichten de leden prestaties aan de koepel die binnen het toepassingsbereik van de btw vallen.

1. Inbreukprocedure tegen Luxemburg

In 2011 is de Europese Commissie een inbreukprocedure gestart tegen Luxemburg. Deze inbreukprocedure heeft betrekking op de implementatie van de Europese btw-koepelvrijstelling in de Luxemburgse nationale btw-wetgeving. Deze btw-vrijstelling geldt voor:

  • diensten verricht door zelfstandige groeperingen van personen;
  • die een activiteit uitoefenen welke is vrijgesteld of waarvoor zij niet belastingplichtig zijn;
  • teneinde aan hun leden de diensten te verlenen die direct nodig zijn voor de uitoefening van voornoemde activiteit;
  • wanneer die groeperingen van hun leden enkel terugbetaling vorderen van hun aandeel in de gezamenlijke uitgaven;
  • mits deze vrijstelling niet tot verstoring van de mededinging kan leiden.

De bezwaren van de Europese Commissie zijn dat:

  1. de Luxemburgse btw-koepelvrijstelling ook van toepassing is op diensten die (mogelijk) niet direct nodig zijn voor de btw-vrijgestelde of niet-belastbare activiteiten van de leden van een koepel;
  2. aan de leden van de koepel een btw-aftrekrecht wordt toegekend ter zake van goederen en diensten die zijn ingekocht door de koepel; en
  3. het door leden van de koepel inkopen van goederen en diensten op eigen naam en voor rekening van de koepel niet leidt tot prestaties binnen het toepassingsbereik van de btw van de leden aan de koepel.

Omdat de Luxemburgse btw-wetgeving op bovenstaande punten niet tijdig is hersteld, heeft de Europese Commissie in 2015 beroep ingesteld bij het HvJ. Op dit moment zijn er drie andere lopende procedures aanhangig bij het HvJ over de toepassing van de btw-koepelvrijstelling. Op 1 maart 2017 zijn de conclusies van A-G Kokott in de zaken DNB Banka (nr. C-326/15) en Aviva (nr. C-605/15) gepubliceerd en op 5 april 2017 verscheen de conclusie van A-G Wathelet in de inbreukprocedure van de Europese Commissie tegen Duitsland (nr. C-616/15).

2. HvJ-uitspraak

Het HvJ oordeelt dat de Luxemburgse btw-wetgeving op bovenstaande punten niet in overeenstemming is met de Europese Btw-richtlijn. Hieronder zijn de belangrijkste overwegingen van het HvJ uiteengezet.

(i) ‘Direct nodig’-vereiste

De Luxemburgse btw-wetgeving staat toe dat de jaaromzet van de leden van een koepel voor maximaal 30% (onder voorwaarden geldt een coulance tot 45%) betrekking heeft op btw-belaste handelingen. Indien onder deze drempel wordt gebleven, worden de diensten van de koepel geacht ‘direct nodig’ te zijn voor de btw-vrijgestelde of niet-belastbare activiteit van de leden. Het HvJ overweegt dat:

  • de btw-koepelvrijstelling ook geldt voor koepels met leden die tevens btw-belaste activiteiten uitoefenen, mits de diensten van de koepel ‘direct nodig’ zijn voor de btw-vrijgestelde of niet-belastbare activiteiten van de leden;
  • de diensten van een koepel niet per definitie algemene kosten zijn van de leden; en
  • niet is uitgesloten dat koepels (op hun uitgaande facturen) de btw-vrijstelling op pro rata basis kunnen toepassen. Op basis van deze methode zou praktisch gezien moeten worden aangesloten bij het pro rata btw-aftrekrecht van de leden (los van specifieke uitzonderingen bij de berekening van het pro rata btw-aftrekrecht).

Met deze overwegingen van het HvJ blijft nog steeds onduidelijkheid bestaan over de vraag of een koepel ook btw-belaste diensten mag verlenen aan derden (niet-leden), zoals aan de orde in de HvJ-zaak AXA Belgium SA (nr. C-168/07) die bij beschikking is ingetrokken.

(ii) Btw-aftrek door leden van een koepel

Allereerst benadrukt het HvJ dat koepels zelfstandige belastingplichtigen dienen te zijn, die voor btw-doeleinden dus zelfstandig zijn ten opzichte van hun leden. Uit bovengenoemde A-G conclusies blijkt overigens nog dat A-G Kokott en A-G Wathelet op dit punt niet geheel dezelfde mening zijn toegedaan. Het HvJ oordeelt dat de leden van een koepel geen recht op aftrek hebben van btw die in rekening is gebracht aan (of verschuldigd is door) de koepel. Btw-aftrek kan bovendien alleen plaatsvinden indien de aftrekgerechtigde als afnemer op de factuur is vermeld.

(iii) Inkopen van goederen en diensten door leden

De Luxemburgse btw-wetgeving voorziet erin dat leden die op eigen naam en voor rekening van de koepel goederen en diensten inkopen, geen prestaties verrichten aan de koepel binnen het toepassingsbereik van de btw. Omdat koepels en hun leden (ten opzichte van elkaar) zelfstandige belastingplichtigen zijn, is het HvJ van oordeel dat wel sprake is van prestaties binnen het toepassingsbereik van de btw van de leden aan de koepels. Dit wordt naar het oordeel van het HvJ ondersteund door de zogenoemde commissionairsfictie in de Europese Btw-richtlijn. 

3. Belang praktijk

Bovenstaande uitspraak van het HvJ maakt duidelijk dat de btw-koepelvrijstelling toepassing kan vinden indien de leden van een koepel ook btw-belaste activiteiten verrichten, mits de diensten van de koepel ‘direct nodig’ zijn voor de btw-vrijgestelde of niet-belastbare activiteiten van de leden. Voornoemd criterium is in de praktijk moeilijk uitvoerbaar indien de leden van een koepel tevens btw-belaste activiteiten verrichten. Het HvJ lijkt een opening te geven om in die situatie de btw-koepelvrijstelling toe te passen op basis van het pro rata btw-aftrekrecht van de leden (los van specifieke uitzonderingen bij de berekening van het pro rata btw-aftrekrecht). Dit zou een praktisch uitvoerbare methode betekenen, die reeds eerder is aangedragen door het Europese Btw-comité voor situaties waarin de leden van een koepel ook btw-belaste activiteiten verrichten (Working Paper nr. 883).

In antwoorden op Kamervragen heeft de Nederlandse staatssecretaris van Financiën overigens aangegeven dat ambtelijke fusieorganisaties de btw-koepelvrijstelling kunnen toepassen indien gemeenten (de leden) voor minimaal 70% niet-belastbare omzet genereren (nr. DGB/2015-5904).

In Nederland kunnen belastingplichtigen die het zogenoemde leerstuk ‘kosten voor gemene rekening’ toepassen de btw op kosten in aftrek brengen naar rato van hun financiële bijdrage. Echter, bij toepassing van dit leerstuk dient degene die de kosten betaalt ook zelf een deel van de kosten te dragen. Btw-aftrek door de deelnemers van deze samenwerkingsvorm is bevestigd door de Hoge Raad (zaak nr. 42.312). Daarnaast zijn er in Nederland specifieke goedkeuringen voor andere samenwerkingsvormen.

Op dit moment lopen er nog drie andere zaken bij het HvJ over de toepassing van de btw-koepelvrijstelling. Al deze zaken, inclusief de inbreukprocedure tegen Luxemburg, kunnen vergaande gevolgen hebben voor de toepassing van de btw-koepelvrijstelling.

Vanzelfsprekend kunnen de adviseurs van de Indirect Tax Financial Services Group van Meijburg & Co u helpen bij het in kaart brengen van de mogelijke impact van bovengenoemde zaken op uw business en met u meedenken over de mogelijkheden die deze zaken kunnen bieden. Neemt u gerust contact op met een van hen, of met uw gebruikelijke adviseur.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat