Inhoud

Naar boven


1. Prejudiciële vragen over teruggaaf Nederlandse dividendbelasting aan buitenlandse beleggingsfondsen die in Nederlandse aandelen hebben belegd

In een soort van tweetrapsraket heeft de Nederlandse Hoge Raad begin maart 2017 prejudiciële vragen voorgelegd aan het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ) over de teruggaaf van dividendbelasting aan in het buitenland gevestigde beleggingsfondsen die in Nederlandse aandelen hebben belegd. Dit gebeurde naar aanleiding van twee door Meijburg & Co gevoerde zaken, waarover Rechtbank Zeeland-West-Brabant eerder al prejudiciële vragen aan de Hoge Raad had voorgelegd.

In een van die zaken gaat het om een naar Duits recht opgericht en in Duitsland gevestigd beleggingsfonds (‘Publikum Sondervermögen’) dat wordt aangemerkt als een UCITS-fonds (‘undertakings for collective investment in transferable securities’). De aandelen van belanghebbende zijn beursgenoteerd. De participanten in belanghebbende kunnen deelnemen in zijn bezittingen door het kopen van aandelen via een systeem genaamd ‘global stream’. Het Duitse fonds heeft onder meer belegd in vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd. Over het dividend dat belanghebbende heeft ontvangen is dividendbelasting geheven. Hij was in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting en in Duitsland vrijgesteld van Duitse winstbelasting.

Het fonds heeft tevergeefs verzocht om teruggave van Nederlandse dividendbelasting. De rechtbank heeft overwogen dat belanghebbende op basis van een Hoge Raad-arrest over een Luxemburgs beleggingsfonds geen recht heeft op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting, maar twijfelt of de door de Hoge Raad in dit arrest gehanteerde vergelijkingsmaatstaf op basis waarvan een buitenlands fonds niet wordt gelijkgesteld met een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling, juist is. Dit mede gelet op – met name – het arrest van het HvJ in de zaak Miljoen, waarover wij eerder hebben bericht. De rechtbank stelt ter zake vijf prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.

De Hoge Raad oordeelt nu dat in redelijkheid twijfel kan bestaan over de antwoorden op de door de rechtbank voorgelegde prejudiciële vragen. Daarbij is relevant dat een Deense rechter in een vergelijkbaar geval ook prejudiciële vragen heeft gesteld. Daarom stelt de Hoge Raad aan het HvJ de volgende prejudiciële vragen.

Verzet de vrijheid van kapitaalverkeer zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds:

  1. geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting op de grond dat het niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, terwijl een dergelijke teruggaaf wel wordt verleend aan een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling?
  2. geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, op de grond dat het niet aannemelijk maakt dat is voldaan aan de Nederlandse aandeelhouderseisen?
  3. op de grond dat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, ook indien in het land van vestiging op grond van de aldaar van kracht zijnde wettelijke regelingen zijn beleggingsresultaat voor zover niet uitgekeerd (a) geacht wordt te zijn uitgekeerd, en/of (b) bij de aandeelhouders of participanten in de belastingheffing van dat land wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, terwijl een dergelijke teruggaaf wel wordt verleend aan een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die haar beleggingsresultaat jaarlijks onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting volledig uitkeert aan haar aandeelhouders of participanten?

Wij moeten nu afwachten wat de antwoorden van het HvJ zullen zijn en wat de Hoge Raad en de rechtbank hier vervolgens mee zullen doen. Wij raden Belgische beleggingsfondsen aan na te gaan of zij Nederlandse aandelen in portefeuille hebben waarop wellicht Nederlandse dividendbelasting is ingehouden. In voorkomende gevallen kan dan bewaar en beroep worden aangetekend. Zo is voor een Belgische publieke ‘privak’ eind vorig jaar een dergelijke zaak aanhangig gemaakt bij de rechter.

Paul te Boekhorst

Naar boven


2. Praktijkhandreiking bedrijfsopvolging Nederlandse vastgoedexploitanten openbaar gemaakt

De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten (BOF) in de Nederlandse Successiewet en de Nederlandse Wet inkomstenbelasting voorzien in een ruime vrijstelling, waardoor minder of zelfs helemaal geen belasting hoeft te worden betaald als ondernemingsvermogen vererft of wordt geschonken. In de Successiewet betreft het een vrijstelling van ten minste 83%, in de Wet inkomstenbelasting bestaat de faciliteit uit een doorschuifregeling voor de aanmerkelijkbelangclaim. Het financiële belang is dus groot. Nergens is de discussie tussen de Belastingdienst en belanghebbenden over ondernemen versus beleggen dan ook feller dan bij toepassing van de BOF – een discussie die zich met name toespitst op de exploitatie van vastgoed. Is dit ondernemen of beleggen?

Specifiek voor vastgoedexploitatie geldt dat de jurisprudentie zich de laatste tijd in een gunstige richting ontwikkelt als het gaat om het ondernemingskarakter van vastgoedinvesteringen. Zo heeft de Hoge Raad op 15 april 2016 in navolging van Hof Arnhem-Leeuwarden beslist dat in de betreffende situatie de exploitatie van onroerende zaken kan worden aangemerkt als ondernemingsvermogen in de zin van de BOF.

Praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten openbaar gemaakt

Naar aanleiding van een verzoek op basis van de Wet openbaarheid van bestuur (WOB-verzoek) heeft de Nederlandse belastingdienst een ‘Praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten’ openbaar gemaakt. Deze handreiking is gemaakt door een werkgroep van leden van drie kennisgroepen van de Belastingdienst (Aanmerkelijk Belang, Successiewet en het Vastgoedkenniscentrum) en wordt door inspecteurs gebruikt bij de beoordeling van de vraag of exploitatie van vastgoed een materiële onderneming oplevert voor de BOF. Uit de praktijkhandreiking blijkt dat de Belastingdienst de volgende uitgangspunten hanteert. Daarbij rust de bewijslast dat sprake is van een materiële onderneming op de belanghebbende.

a. Het kwalitatief op peil houden van vastgoed tilt een vastgoedexploitant niet uit boven het niveau van normaal vermogensbeheer.
b. Verhuur van vastgoed vormt nooit een onderneming. De volgende omstandigheden zijn niet relevant, omdat deze normaal zijn bij verhuur van vastgoed:
- de omvang van de portefeuille;
- de wijze en omvang van de financiering;
- de aanwezigheid van een eigen onderhoudsdienst;
- de knowhow van de eigenaar en werknemers;
- het aantal werknemers;
- de tijdsbesteding door erflater/schenker/werknemer en erfgenaam/begiftigde/werknemer;
- het onderhouden van een relatienetwerk;
- het aankoop-, verhuur- en verkoopproces;
- marktonderzoek, selectie panden en huurders, strategiebepaling, bezichtigingen;
- het sluiten van huurcontracten;
- het bijhouden van de administratie, waaronder het innen van huren;
- het behandelen van klachten;
- het uitbreiden van het aantal verhuurbare meters (als sprake is van ontwikkeling kan er
  tijdens die fase wel een ondernemingsactiviteit zijn).
c. Services (schoonmaken, aanwezigheid receptie, glazen wassen, beveiliging) bieden naast de kale verhuur van ruimten is nog steeds beleggen. De vraag is hoeveel het rendement verbetert door het aanbieden van het servicepakket.
d. Actief of passief uitponden is geen onderneming.
e. Alleen de bestemming van vastgoed wijzigen levert nog geen onderneming op.
f. Het alleen ‘op papier’ laten splitsen van vastgoed leidt nog niet tot een onderneming.
g. Grootschalig renoveren of onderhouden is beleggen, omdat dit af en toe moet gebeuren.
h. Incidenteel een pand bouwen of vernieuwbouwen levert geen onderneming op. In een reeks van jaren nieuwbouwpanden realiseren leidt wel tot een onderneming. Als er wordt ontwikkeld voor de eigen portefeuille eindigt de onderneming nadat de ontwikkeling klaar is en er sprake is van een duurzame verhuur.

De praktijkhandreiking geeft de inspecteurs mee om uiterst terughoudend te zijn in het kwalificeren van vastgoedexploitatie als een onderneming en niet bang te zijn om te procederen. Aan omstandigheden die volgens de praktijkhandreiking niet relevant zouden zijn voor de kwalificatie van vastgoedexploitatie wordt in de jurisprudentie over toepassing van de BOF echter wel gewicht toegekend. Vaak zal dus de gang naar de rechter moeten worden gemaakt om voor de Nederlandse BOF in aanmerking te komen.

José Snelderwaard en Mirjam Wesselink

Naar boven


3. Vereist aftrek afwaarderingsverlies op onzakelijke lening een rechtstreekse aandeelhoudersrelatie?

Ondernemingen worden doorgaans gefinancierd met eigen vermogen en vreemd vermogen. Welke financieringsvorm wordt gekozen is relevant voor de vaststelling van de fiscale gevolgen. De vergoeding op vreemd vermogen (rente) is in beginsel aftrekbaar en de vergoeding op eigen vermogen (dividend) is dat niet. Indien de waarde van een verstrekte lening daalt, kan door de geldverstrekker in beginsel een afwaarderingsverlies worden genomen terwijl verstrekt kapitaal na een waardedaling niet ten laste van de fiscale winst kan worden afgewaardeerd. 

Onzakelijke lening

De door de Nederlandse Hoge Raad in 2008 geïntroduceerde onzakelijke lening is een tussencategorie. Van een onzakelijke lening is sprake indien de verstrekker van een lening een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou hebben aanvaard (anders dan tegen een winstafhankelijke vergoeding en behoudens bijzondere omstandigheden). Een onzakelijke lening kwalificeert in beginsel gewoon als vreemd vermogen, waardoor de schuldenaar de rente in beginsel in aftrek kan brengen. De geldverstrekker kan een verstrekte onzakelijke lening na een waardedaling echter niet ten laste van de fiscale winst afwaarderen.

Ophoging opgeofferde bedrag

Op basis van vaste jurisprudentie verhoogt een door een aandeelhouder gerealiseerd niet-aftrekbaar afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening het opgeofferde bedrag van zijn aandelen. Hierdoor kan een aandeelhouder het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening bij liquidatie van zijn vennootschap mogelijk alsnog effectueren.

In een casus die voorligt bij de Hoge Raad verstrekte mevrouw X een onzakelijke lening aan een vennootschap waarvan haar partner, de heer Y, alle aandelen houdt. Dat sprake is van een in waarde gedaalde onzakelijke lening is niet in geschil. Dat betreft namelijk de vraag of mevrouw X het afwaarderingsverlies alsnog in aanmerking mag nemen op basis van het gelijkheidsbeginsel, omdat een aandeelhouder dit verlies per saldo – via ophoging van het opgeofferde bedrag – wel in aftrek mag brengen bij liquidatie van de vennootschap.

De advocaat-generaal concludeerde onlangs dat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden en adviseerde de Hoge Raad het beroep in cassatie van mevrouw X ongegrond te verklaren. Wij zijn benieuwd of de Hoge Raad deze conclusie zal volgen en, zo ja, of hij zich erover uit zal laten of de partner van mevrouw X, de heer Y, het afwaarderingsverlies alsnog – door ophoging van het opgeofferde bedrag van zijn aandelen – kan effectueren bij liquidatie van de vennootschap.

Wat kunt u doen?

Vooruitlopend op de uitkomst van bovengenoemde procedure, raden wij u aan na te gaan of in uw situatie (mogelijk) sprake is van een onzakelijke lening. Indien dat het geval is, dan adviseren wij u te (laten) beoordelen of sprake is van een rechtstreekse aandeelhoudersrelatie waardoor – na eventuele afwaardering van de betreffende onzakelijke lening – ophoging van het opgeofferde bedrag van uw aandelen mogelijk is. Als u een (mogelijk) onzakelijke lening wenst te verstrekken aan een vennootschap waarvan u geen aandelen houdt, adviseren wij u te overwegen ook een (beperkt) aandelenbelang in de betreffende vennootschap te nemen.

Mark Bos en Mark Foesenek

Naar boven


4. Een cafetariaplan in Nederland én België: voordelen en aandachtspunten

Cafetariaplannen zijn tegenwoordig een hot topic in België. Steeds meer bedrijven bieden een plan aan waarbij werknemers – binnen een bepaald kader – zelf hun verloningspakket kunnen samenstellen. In Nederland bestaat dit fenomeen al veel langer en zijn cafetariaplannen reeds zeer vertrouwd. Nieuw is echter dat bedrijven met een aanwezigheid in zowel België als Nederland het cafetariaplan willen aanbieden aan alle werknemers, dus zowel in België als in Nederland.

Voordelen en opportuniteiten

Het is mogelijk om een cafetariaplan gelijktijdig in zowel België als Nederland te implementeren. Het grootste voordeel is dat je als bedrijf geen onderscheid maakt tussen de werknemers die werken voor de Belgische of Nederlandse vestiging; iedere werknemer krijgt de mogelijkheid om in te stappen in een systeem van flexibele verloning. Elementen van het cafetariaplan, zoals de communicatie ervan, bepaalde keuzes en de administratie kunnen gemeenschappelijk zijn. Er kan bovendien ook gebruik worden gemaakt van eenzelfde tool die zowel aan de Belgische als de Nederlandse medewerkers de mogelijkheid biedt om het salarispakket samen te stellen en simulaties te maken, maar die ook de administratie voor de HR-afdeling aanzienlijk verlicht. KPMG heeft een innovatieve ‘web-based’ tool ontwikkeld die kan worden gebruikt voor cafetariaplannen in beide landen. De werknemer ontvangt een login voor de tool en wordt door deze ‘herkend’ als een Belgische of Nederlandse werknemer. Vervolgens past deze tool zich aan de belastingtarieven en de inhoud van het plan aan.

Als u momenteel een verschillend loonbeleid hebt in België en Nederland, kan een cafetariaplan helpen om dit (gedeeltelijk) te harmoniseren. Stel dat u bijvoorbeeld fietsen ter beschikking stelt aan uw werknemers in Nederland en bedrijfswagens aan uw medewerkers in België, dan kunt u deze keuze laten opnemen in het cafetariaplan zodat medewerkers in het andere land – onder de aldaar geldende fiscale regelingen – ook van deze mogelijkheid kunnen genieten, uiteraard in een budgetneutraal kader.

Aandachtspunten

Het grootste aandachtspunt is de inhoud van het cafetariaplan, dat wil zeggen: de voordelen en de keuzes die in het plan worden opgenomen. Gelet op de verschillende fiscale landschappen in België en Nederland is de inhoud van een cafetariaplan meestal verschillend. In België bijvoorbeeld maakt de bedrijfswagen bijna altijd deel uit van een cafetariaplan en zijn er ook specifieke voordelen die alleen van toepassing zijn voor België, zoals de fiscaal voordelige regeling RESQ voor diensten aan huis. Hoewel werknemers zich hiervan bewust zijn en de verschillende reikwijdten van het plan doorgaans zullen aanvaarden, is het goed dit te communiceren bij de opstart van het cafetariaplan.

Vervolgens is het juridische en fiscale kader uiteraard ook verschillend. Dit heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat er een verschillend beleid en verschillende regels van toepassing zullen zijn. Wij raden aan om u te laten begeleiden door een adviseur die vertrouwd is met cafetariaplannen in België en Nederland. KPMG en Meijburg & Co hebben op dit vlak een ruime ervaring. 

Carolien van Echelpoel

Naar boven


5. Vrijheid ondernemer ten aanzien van wijze aan te houden liquide vermogen beperkt door gewijzigde Nederlandse bedrijfsopvolgingsfaciliteiten?

Met terugwerkende kracht naar 1 juli 2016 is in de Successiewet opgenomen dat indirecte belangen onder de 5% niet kwalificeren voor de Nederlandse bedrijfsopvolgingsfaciliteiten (hierna: BOF). De bezittingen en schulden van een dergelijk klein indirect belang worden slechts meegenomen bij de toepassing van de BOF als sprake is van een zogenoemd (door schenking, vererving of huwelijksvermogensrecht) verwaterd belang. Voornoemde inperking op de faciliteiten is een reactie op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2016 en heeft invloed op de vrijheid van een ondernemer voor wat betreft de wijze waarop liquide vermogen wordt aangehouden.

BOF en arrest Hoge Raad 22 april 2016

In houdsterstructuren mogen voor de BOF de bezittingen en schulden van (klein)dochtervennootschappen onder voorwaarden worden toegerekend aan de houdstervennootschap voordat de beoordeling plaatsvindt of ter zake van de vermogensbestanddelen sprake is van (kwalificerend) ondernemingsvermogen. Toerekening mag plaatsvinden als vanuit de erflater bezien sprake is van een belang van 5% of meer dan wel van een verwaterd belang (de toerekeningsregeling). Uit een arrest van de Hoge Raad van 22 april 2016 blijkt dat wanneer de bezittingen en schulden van een indirect gehouden belang van minder dan 5% niet kunnen worden toegerekend aan de houdstervennootschap, dit niet per definitie betekent dat het belang niet kwalificeert voor de BOF. Er dient namelijk vervolgens te worden bekeken of het belang dat op de balans van de houdstervennootschap staat op grond van de regels van de vermogensetikettering kan worden aangemerkt als ondernemingsvermogen. Dit kan het geval zijn wanneer de activiteiten in de vennootschap waarin een indirect belang van minder dan 5% wordt gehouden in het verlengde liggen van de ondernemersactiviteiten.

Aanpassing wetgeving

Naar de mening van de wetgever leidde de uitkomst van dit arrest tot een onbedoelde verruiming van de faciliteiten. Hij besloot daarop de wet aan te passen en te bepalen dat indirecte belangen onder de 5% niet kwalificeren voor de BOF.

Vergaande beperking

Door de wijze waarop de wetgever de regeling heeft aangepast, is er een verschil ontstaan tussen liquide vermogen dat wordt aangehouden in de vorm van aandelenbelangen van kleiner dan 5% en liquide vermogen dat op andere wijze wordt aangehouden (denk aan een spaarrekening). Liquide vermogen kan in beginsel kwalificeren voor toepassing van de BOF. Mogelijk kan worden gesteld dat het liquide vermogen nodig is als ‘buffervermogen’ dan wel ‘oorlogskas’ voor de situatie dat binnen de onderneming op korte termijn geld nodig kan zijn ten behoeve van de onderneming. Beargumenteerd kan dan worden dat dit vermogen moet worden aangemerkt als ondernemingsvermogen. Is deze stelling niet haalbaar, dan mag het liquide vermogen alsnog onder de reikwijdte van de faciliteiten worden gebracht voor zover dit beleggingsvermogen niet meer dan 5% van het wél kwalificerende ondernemingsvermogen bedraagt.

Voornoemde wetswijziging lijkt echter tot gevolg te hebben dat liquide vermogen dat wordt aangehouden in de vorm van aandelenbelangen van kleiner dan 5%, per definitie niet onder de faciliteiten valt. Hierdoor ontstaat er een verschil met liquide vermogen dat op een andere wijze wordt aangewend en bijvoorbeeld wordt gestald op een spaarrekening.

De wetgever, zo blijkt uit de parlementaire behandeling, lijkt bewust voor dit verschil in behandeling te hebben gekozen. Dit heeft tot gevolg dat een ondernemer voor een optimale toepassing van de Nederlandse BOF goed moet nadenken op welke wijze hij zijn liquide vermogen aanhoudt.

José Snelderwaard en Mirjam Wesselink

Naar boven


6. De bijzondere liquidatiereserve voor Belgische vennootschappen: het Grondwettelijk Hof zet vergetelheid wetgever recht

Op 17 februari 2017 werd het wetsartikel van de bijzondere liquidatiereserve  discriminerend bevonden door het Belgische Grondwettelijk Hof voor zover vennootschappen met een gebroken boekjaar – in tegenstelling tot vennootschappen met een boekjaar dat samenvalt met het kalenderjaar – geen beroep kunnen doen op de regeling van de bijzondere liquidatiereserve voor hun winsten na belastingen verbonden aan aanslagjaar 2012.

Achtergrond: de woelige aanloop tot het ontstaan van de bijzondere liquidatiereserve

Eenmalige overgangsregeling: de interne liquidatie

Op 1 oktober 2014 werd de Belgische roerende voorheffing op liquidatiedividenden verhoogd van 10% naar 25% (inmiddels is dit tarief nogmaals verhoogd, uiteindelijk tot het huidige tarief van 30%).

Tegelijkertijd werd voorzien in een eenmalige overgangsregeling die Belgische vennootschappen toeliet hun belaste reserves toch nog ‘vast te klikken’ als kapitaal tegen betaling van een bevrijdende roerende voorheffing van 10% om ze later onder voorwaarden belastingvrij te kunnen uitkeren (de zogenoemde interne liquidatie). Dit gold slechts voor de belaste reserves die ten laatste op 31 maart 2013 werden goedgekeurd door de algemene vergadering.

Gevolgd door de permanente overgangsregeling: de liquidatiereserve

Later (met ingang vanaf het boekjaar verbonden aan aanslagjaar 2015) werd een nieuwe permanente overgangsregeling ingevoerd via de liquidatiereserve voor zogenoemde kleine vennootschappen. Onder deze regeling krijgen Belgische kleine vennootschappen de keuzemogelijkheid om een liquidatiereserve aan te leggen door de bestemming van een deel van de winst na belasting, waarvoor een afzonderlijke heffing van 10% verschuldigd is. Bij de latere uitkering van deze liquidatiereserves in het kader van een vereffening van de vennootschap hoeft dan geen bijkomende belasting meer te worden betaald.

Wanneer de aangelegde liquidatiereserves later, anders dan bij de vereffening van de vennootschap, worden uitgekeerd is wel nog bijkomende personenbelasting en/of roerende voorheffing verschuldigd (tegen een tarief van 20% of 5% afhankelijk van het moment van uitkering, minder of meer dan vijf jaar na het aanleggen ervan).

Voor de winst na belasting die door voorgaande overgangsregelingen buiten de boot viel: de tijdelijke bijzondere liquidatiereserve

De aanleg van de gewone liquidatiereserve was ten vroegste mogelijk voor het boekjaar verbonden aan aanslagjaar 2015, terwijl de eerdere regeling van de interne liquidatie in de meeste gevallen slechts reikte tot aanslagjaar 2012.

Daarom werd ook in de mogelijkheid voorzien om nog voor de boekjaren verbonden aan aanslagjaren 2013 en 2014 een bijzondere liquidatiereserve aan te leggen, aangezien deze jaren tot op dat moment tussen schip en wal vielen. 

De bijzondere liquidatiereserve werd dan ook in het leven geroepen om een brug te slaan tussen de regeling van de interne liquidatie en die van de liquidatiereserve.

Het lijkt op het eerste gezicht dus zo te zijn dat deze diverse maatregelen op elkaar volgen:

  • De belaste reserves opgebouwd tot en met aanslagjaar 2012 kon men aanwenden voor het regime van de interne liquidatie.
  • De winst na belasting die verbonden was aan de aanslagjaren 2013 en 2014 kon men aanwenden voor het regime van de bijzondere liquidatiereserve.
  • Vanaf aanslagjaar 2015 kan voor de winst na belasting de ‘gewone’ liquidatiereserve worden aangelegd.

Lacune

De wettelijke regeling omtrent de bijzondere liquidatiereserve voorziet echter slechts in de mogelijkheid voor kleine vennootschappen om van een verlaagde voorheffing (10%) te genieten op de winst van het boekjaar verbonden aan de aanslagjaren 2013 en 2014.

Dit betekende in de praktijk dat een probleem kon ontstaan voor vennootschappen met een gebroken boekjaar, meer bepaald voor vennootschappen waarvan de jaarrekening met betrekking tot het gebroken boekjaar dat afsluit in 2012 (en dat dus verbonden is met aanslagjaar 2012), pas werd goedgekeurd na 31 maart 2013. Deze konden voor de reserves die zij opbouwden in het boekjaar dat afsluit in 2012 (en dat dus verbonden is met aanslagjaar 2012) op geen enkele van voormelde gunstige regimes een beroep doen, in tegenstelling tot de vennootschappen die geen gebroken boekjaar hebben.

Oordeel van het Grondwettelijk Hof: discriminatie

Het wetsartikel inzake de bijzondere liquidatiereserve werd door het Grondwettelijk Hof dan ook discriminerend bevonden ten opzichte van “(...) kleine vennootschappen die hun boekhouding afsloten in de periode van 1 november 2012 tot en met 30 december 2012”.

Het wetsartikel van de bijzondere liquidatiereserve werd daarop door het Hof vernietigd in zoverre het geen betrekking heeft op bovenvermelde periode. Het aanleggen van een bijzondere liquidatiereserve voor het geheel of een gedeelte van de boekhoudkundige winst na belasting van het boekjaar verbonden aan het aanslagjaar 2012 moet de benadeelde vennootschappen in dat geval worden toegestaan door de bevoegde administratie of, in voorkomend geval, door de rechter.

Wat moeten deze vennootschappen nu doen?

De Belgische vennootschappen die buiten de boot vielen en die ingevolge dit arrest van het Grondwettelijk Hof toch nog van de mogelijkheid gebruik zouden willen maken om een bijzondere liquidatiereserve aan te leggen voor de boekhoudkundige winst na belasting van het boekjaar verbonden aan het aanslagjaar 2012, adviseren wij zo spoedig mogelijk contact met ons op te nemen. Na een vernietigingsarrest van het Grondwettelijk Hof heeft men namelijk zes maanden na de bekendmaking van het arrest in het Belgisch Staatsblad de tijd om actie te ondernemen, bijvoorbeeld door het indienen van een bijzonder bezwaar in fiscale zaken dan wel de spontane aanleg van de bijzondere liquidatiereserve. Praktische richtlijnen van de belastingadministratie volgen mogelijk nog.

Ilke Vandenbroeck

Naar boven


7. Conclusie A-G: inwoner België werkzaam in Nederland en België is sociaal verzekerd in Nederland

In de november 2015-editie zijn wij ingegaan op een lopende procedure omtrent de socialezekerheidspositie van een inwoner van België die werkzaam is in Nederland. Gedurende 2009 was hij in dienst van een Nederlandse werkgever en (afgerond) 6,5% van zijn arbeidstijd werkzaam in zijn woonland België. Derhalve zou er in beginsel sprake zijn van werkzaamheden in meerdere landen en zouden de regels voor gelijktijdige tewerkstelling van toepassing zijn. Advocaat-generaal Szpunar (hierna: A-G) van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) concludeerde onlangs echter dat de marginale werkzaamheden in België buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Daardoor zijn de regels voor gelijktijdige tewerkstelling niet van toepassing en geldt uitsluitend de Nederlandse socialezekerheidswetgeving. 

Hoofdregel bij werkzaamheden in meerdere landen

De hoofdregel bij werkzaamheden in meerdere landen is neergelegd in de Europese Verordening inzake sociale zekerheid (hierna: Verordening). Deze komt erop neer dat een werknemer sociaal verzekerd is in de lidstaat waar hij werkt. Indien een werknemer echter gemiddeld minimaal ongeveer één dag per maand (5%) in zijn thuisland werkt, zou hij in beginsel verzekerd blijven in zijn woonland. Overigens is deze Verordening inmiddels vervangen door een nieuwe verordening, waarbij andere regels inzake gelijktijdige tewerkstelling van toepassing zijn. Onder de nieuwe Verordening geldt namelijk dat sprake moet zijn van ‘substantiële werkzaamheden’ in het woonland (in de praktijk komt dit neer op ten minste 25%) om aldaar sociaal verzekerd te zijn. De hiervoor genoemde regel geldt wanneer de werknemer ‘werkzaamheden pleegt te verrichten in twee of meer lidstaten’. Indien de werkzaamheden in het woonland van marginale aard zijn, worden deze buiten beschouwing gelaten en zijn de regels voor gelijktijdige tewerkstelling niet van toepassing.

Conclusie A-G

In onze bijdrage van november 2015 gaven wij aan dat het de vraag is of sprake was van gelijktijdige tewerkstelling. De A-G concludeert nu dat voor de toepassing van de (oude) Verordening sprake is van uitsluitend werkzaamheden in Nederland. Hij stelt daarbij dat de duur van de werkzaamheden (6,5%) niet van doorslaggevend belang is. Er dient namelijk ook rekening te worden gehouden met de aard van de werkzaamheden. Omdat er in de onderhavige situatie sprake was van een geringe hoeveelheid werk in het thuisland, het ontbreken van een structureel patroon en het ontbreken van vaste afspraken over het verrichten van werkzaamheden in België is er volgens de A-G sprake van marginale werkzaamheden. Derhalve zijn de regels voor gelijktijdige tewerkstelling niet van toepassing en is op grond van de (oude) Verordening uitsluitend de Nederlandse socialezekerheidswetgeving van toepassing .

Het is nu afwachten of het HvJ EU aansluit bij deze conclusie van de A-G en of zijn oordeel een op een zal kunnen worden toegepast onder de nieuwe Verordening. Wij houden u vanzelfsprekend op de hoogte van de ontwikkelingen.

Esther Schutte en William Donders

Naar boven