Op 8 juli 2016 heeft de Hoge Raad twee belangwekkende arresten gewezen voor de vennootschapsbelasting. De ene zaak betrof de beperking van renteaftrek (winstdrainage, artikel 10a Wet Vpb), de andere de aftrek van valutaverliezen op EU-deelnemingen. In beide zaken kwam de per-elementbenadering aan de orde. In deze benadering wordt in een situatie met elders in de EU gevestigde dochtervennootschappen, waarbij geen grensoverschrijdende fiscale eenheid mogelijk is, toch een vergelijking gemaakt met de situatie waarin dit wel het geval zou zijn. Wanneer de fiscale eenheid voor een bepaald element een voordeel zou hebben geboden, dan zouden belastingplichtigen de keuze moeten hebben de voordelen van de afzonderlijke elementen van de fiscale eenheid in te roepen.

In 2011 heeft de Hoge Raad de per-elementbenadering echter verworpen. Naar aanleiding van het arrest van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) in de zaak Groupe Steria – zie ons Engelstalig memorandum van 2 september 2015 – is de Hoge Raad hier niet meer zeker van en stelt hij nu in beide zaken prejudiciële vragen aan het HvJ EU. Wij gaan hierna op beide zaken in.

Valutaverliezen op een Britse deelneming

In deze zaak was sprake van een Nederlandse moedermaatschappij van een fiscale eenheid, die direct en indirect deelnemingen hield. De deelnemingen waren onder andere in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. Via deze Britse tak werd een belang in een Nederlandse vennootschap gehouden. In 2008 en 2009 vonden interne reorganisaties plaats, waarbij ook onderlinge schuldvorderingen waren betrokken. Na de reorganisaties werd de Nederlandse vennootschap rechtstreeks door de fiscale eenheid gehouden en de Britse tak juist indirect, via een Luxemburgse vennootschap. Als gevolg van de reorganisaties werd een valutaverlies op het in de Britse tak geïnvesteerde vermogen geleden. Vanwege de toepassing van de deelnemingsvrijstelling zijn dergelijke valutaverliezen in beginsel echter niet aftrekbaar. De vraag was of het EU-recht niettemin tot aftrek moest leiden.

Rechtbank Den Haag stelde de inspecteur in het gelijk, Hof Den Haag de belanghebbende. De Hoge Raad wijst erop dat in het arrest Groupe Steria is geoordeeld dat per element van een groepsregeling moet worden getoetst of het mislopen daarvan in een grensoverschrijdende situatie een belemmering van de vestigingsvrijheid vormt. De Hoge Raad overweegt dat als de direct gehouden Britse vennootschap had kunnen worden opgenomen in een fiscale eenheid, de winst van die vennootschap aan de moedermaatschappij zou worden toegerekend, maar vervolgens een vrijstelling voor die winst zou zijn verleend via de voor een vaste inrichting geldende vrijstellingsmethode. Dan hadden wel valutaverliezen in aftrek kunnen worden gebracht, zij het van een andere omvang dan de belastingplichtige in deze zaak bepleit. Nadat de Hoge Raad, onder meer door te verwijzen naar het arrest X AB (zie ons memorandum van 11 juni 2015) tot een argument komt waarom geen sprake zou zijn van een ongelijke behandeling van objectief vergelijkbare gevallen, gaat hij evengoed in op de vraag of er een rechtvaardigingsgrond is, indien wel sprake is van gelijke gevallen. Hij bespreekt in dit verband de samenhang in de regeling van de fiscale eenheid en signaleert dat de per-elementbenadering er mogelijk toe leidt dat belastingplichtigen zich achteraf op de gevolgen van de fiscale eenheid kunnen beroepen en ook alleen op de voordelen ervan, terwijl met betrekking tot binnenlandse vennootschappen vooraf een verzoek moet worden gedaan en ook de nadelen van het regime hebben te gelden.

Uiteindelijk komt de Hoge Raad tot het oordeel dat het niet buiten redelijke twijfel is dat belanghebbbende zich met recht kan beroepen op het arrest Groupe Steria. Hij stelt daarom – vrij vertaald – de volgende prejudiciële vragen aan het HvJ EU:

  • Moet op grond van de Europeesrechtelijke vrijheid van vestiging een aftrek van valutaverlies op het in een EU-dochtervennootschap geïnvesteerde vermogen worden toegestaan als dit in binnenlandse situaties ook zou kunnen?
  • Zo ja, moeten dan i) voor de vaststelling van het valutaverlies ook indirect gehouden dochtervennootschappen in de fictieve fiscale eenheid worden opgenomen, en ii) ook de valutaresultaten uit eerdere jaren in aanmerking worden genomen?

Winstdrainage (artikel 10a Wet Vpb)

De andere zaak betrof een weigering van renteaftrek. De casus was enigszins vereenvoudigd als volgt. Een Nederlandse vennootschap leende in van de Zweedse topholding van het concern waartoe zij behoorde en stortte het geleende bedrag op aandelen van een Italiaanse dochtervennootschap, die daarmee een andere Italiaanse concernvennootschap van de beurs haalde. In geschil was allereerst de toepassing van artikel 10a Wet Vpb, aangezien sprake was van een geldlening van een verbonden lichaam in verband met een storting in een verbonden lichaam. In geschil was onder meer of Hof Den Bosch terecht had geoordeeld dat de lening en storting niet waren ingegeven door zakelijke overwegingen. Deze overwegingen zien niet op de per-elementbenadering, maar enkele belangwekkende oordelen noemen wij kort:

  • In beginsel heeft een belastingplichtige keuzevrijheid bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt, namelijk met eigen of vreemd vermogen.
  • Ook heeft een concern de vrijheid om zijn economische belangen in te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap. De zakelijkheid van de keuze om een deelneming ‘onder Nederland te hangen’ wordt dus niet getoetst voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb.
  • De toets van ‘compenserende heffing’, het te leveren tegenbewijs dat sprake is van een redelijke heffing (ten minste 10%) over de corresponderende rentebaten, wordt aangelegd bij de ‘feitelijke financier’. Dat is de uiteindelijke crediteur, wanneer de gelden zijn geleend aan, en doorgeleend door, een tussengeschakelde vennootschap.
  • Artikel 10a Wet Vpb is op zichzelf niet in strijd met EU-recht.
  • Een storting binnen fiscale eenheid is geen besmette rechtshandeling voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb.

Hoewel artikel 10a Wet Vpb dus op zichzelf niet in strijd is met EU-recht, zou dat volgens de Hoge Raad anders kunnen zijn vanwege de samenloop met het regime van de fiscale eenheid (per-elementbenadering). Immers, indien in casu de Italiaanse dochtervennootschap in Nederland zou zijn gevestigd, dan zou zij in een fiscale eenheid met de Nederlandse vennootschap kunnen worden opgenomen, in welk geval de storting geen besmette rechtshandeling zou zijn. Ook in deze zaak stelt de Hoge Raad daarom een prejudiciële vraag aan het HvJ EU, namelijk of, kort gezegd, artikel 10a Wet Vpb in strijd komt met de vestigingsvrijheid in gevallen waarin toepassing van die bepaling in nationale gevallen zou kunnen worden voorkomen door een fiscale eenheid aan te gaan.

Gevolgen voor de praktijk

Na de eerdere afwijzende arresten van de Hoge Raad en de gunstiger arresten van het HvJ EU in met name de zaak Groupe Steria, luiden de nu gestelde prejudiciële vragen een belangrijke nieuwe fase van de per-elementbenadering in. Van belang is ook dat het daarbij gaat om een verschil in behandeling dat rechtstreeks voortvloeit uit de consolidatie binnen een fiscale eenheid of groep. Met betrekking tot de eventuele aftrek van valutaverliezen op EU-deelnemingen merken wij overigens op dat de omvang ervan nog zeer onzeker is.

Belastingplichtigen doen er hoe dan ook goed aan om naar aanleiding van de verwijzingen door de Hoge Raad nader onderzoek te doen naar de hiervoor besproken positieve gevolgen (aftrek van rente, aftrek van valutaverlies op EU-deelnemingen), maar ook andere positieve gevolgen die zouden optreden bij een fictieve consolidatie van moeder- en/of dochtermaatschappijen die in de EU/EER zijn gevestigd. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan aftrek van deelnemingsrente (artikel 13l Wet Vpb), onbeperkt verrekenen van housterverliezen (artikel 20 lid 4 tot en met 6 Wet Vpb) en fiscaal neutrale intragroepstransacties.

Recent heeft de staatssecretaris tijdens de behandeling van het nog steeds bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel Wet aanpassing fiscale eenheid (zie voor dat wetsvoorstel ons memorandum van 20 oktober 2015) over de zaak Groupe Steria nog opgemerkt dat, mocht blijken dat dat arrest of eventuele andere jurisprudentie van het HvJ EU verdere gevolgen heeft voor het regime van de fiscale eenheid, alsdan zal moeten worden bezien tot welke aanpassingen dit aanleiding zal geven en wat daarvan de (budgettaire) effecten zijn. In een eerder stadium gaf hij ook al aan dat duidelijkheid mogelijk pas zou kunnen worden verkregen via nadere jurisprudentie. Op grond van deze uitlatingen ligt het voor de hand dat de staatssecretaris de beantwoording van de prejudiciële vragen door het HvJ EU – en mogelijk de eindarresten van de Hoge Raad – zal afwachten, alvorens tot een eventuele verdere aanpassing van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime over te gaan. De door de staatssecretaris (en de praktijk) gewenste duidelijkheid is als gevolg van de arresten van 8 juli 2016 in ieder geval wel een stap dichterbij gekomen.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat