De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het pensioenfonds met een defined benefit (DB)-regeling als in de onderhavige zaak niet kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de btw-vrijstelling. Het beheer van het pensioenfonds is daarom niet van btw vrijgesteld.

Casus

De zaak ziet op de btw-behandeling van vermogensbeheerdiensten die een Nederlandse vermogensbeheerder verricht aan een bedrijfstakpensioenfonds voor werknemers in de sector zorg en welzijn (hierna: het Pensioenfonds). Het Pensioenfonds voert de pensioenregeling van de werknemers in deze bedrijfstak uit. De uit te keren pensioenen worden berekend op basis van het gemiddeld verdiende loon van de werknemers en hun aantal dienstjaren bij de werkgevers (‘middelloonstelsel’).

De vermogensbeheerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het door haar uitgevoerde beheer moet worden aangemerkt als het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds dat is vrijgesteld van btw. Ook wel aangeduid als de btw-vrijstelling voor collectief vermogensbeheer.

De toepassing van de btw-vrijstelling voor collectief vermogensbeheer is eerder twee maal aan de orde geweest bij het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ). In de zaak Wheels heeft het HvJ geoordeeld dat het desbetreffende pensioenfonds niet kon worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de vrijstelling, terwijl het HvJ in de zaak ATP oordeelde dat een pensioenfonds wel als gemeenschappelijk beleggingsfonds kwalificeert, wanneer dit pensioenfonds gefinancierd wordt door de pensioenontvangers, de ingelegde gelden worden belegd volgens het beginsel van risicospreiding en het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds. Voor de praktijk is derhalve vaak onduidelijk of een Nederlands pensioenfonds kan worden aangemerkt als gemeenschappelijk beleggingsfonds. De Hoge Raad (hierna: HR) spreekt zich hier nu voor het eerst over uit.

Uitspraak Gerechtshof Den Haag

Het arrest van de HR volgt op cassatie van de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 5 december 2014. Gerechtshof Den Haag oordeelde dat het beheer van het vermogen van het Pensioenfonds niet van btw is vrijgesteld, omdat het Pensioenfonds niet kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds.

Naar de mening van het Gerechtshof is het karakter van het Pensioenfonds in kwestie wezenlijk anders dan dat van een instelling voor collectieve belegging (hierna: ICBE). Belangrijkste overwegingen daarbij waren dat:

  1. het Pensioenfonds niet opereert met het uitsluitende doel om haar vermogen te beleggen;
  2. de rechten van deelneming niet direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald;
  3. de deelnemers niet zelf de beleggingsproducten van het Pensioenfonds bezitten; en
  4. niet kan worden gezegd dat het risico bij deelneming enkel afhankelijk is van en wordt gespreid over een aantal beleggingen.

Arrest Hoge Raad

De HR sluit zich aan bij het oordeel van Gerechtshof Den Haag en oordeelt dat het beleggingsrisico (en de gevolgen daarvan voor de hoogte van de pensioenuitkeringen) niet van voldoende betekenis is om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een gemeenschappelijk beleggingsfonds dragen. Volgens de HR ontbreekt een beleggingsrisico van voldoende betekenis, daar de hoogte van de pensioenuitkeringen in eerste instantie wordt bepaald naar het aantal dienstjaren en het gemiddeld verdiende loon. Dat een risico bestaat dat de pensioenaanspraken en de ingegane pensioenen niet worden geïndexeerd, dan wel worden verminderd, doet daar volgens de HR niet aan af. Dit risico is naar de mening van de HR van een andere orde dan het risico van tegenvallende beleggingsresultaten voor deelnemers van een gemeenschappelijk beleggingsfonds.

Het is opvallend dat de Hoge Raad het advies van A-G Ettema niet volgt. De A-G concludeerde eerder in deze zaak, op 23 februari 2016, dat naar haar mening de deelnemers het risico op non-indexatie en afstempeling collectief dragen omdat geen andere persoon (bijvoorbeeld de werkgever)dat risico draagt. Naar de mening van de A-G is daarom voldaan aan de criteria om het Pensioenfonds aan te merken als gemeenschappelijk beleggingsfonds.

Verder valt op dat de HR met name aansluit bij de redenering uit de zaak Wheels, waarin het HvJ oordeelde dat de leden van het pensioenfonds niet het risico dragen dat met het beheer van dat fonds gepaard gaat. De HR gaat niet specifiek in op de voorwaarden die door het HvJ zijn genoemd in de zaak ATP om een pensioenfonds als een gemeenschappelijk beleggingsfonds te kwalificeren. Belangrijk hierbij is dat fondsen die geen ICBE zijn als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt als zij dezelfde kenmerken als deze instellingen vertonen en dus dezelfde handelingen verrichten, of op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren. De HR gaat bijvoorbeeld niet specifiek in op de vergelijking tussen een ICBE en een pensioenfonds, anders dan op het punt van beleggingsrisico.

We merken in dit verband op dat bijvoorbeeld ICBE’s bestaan die kapitaalgarantie bieden. Bij kapitaalgarantie verplicht de ICBE zich juridisch om minstens een deel van de inleg terug te betalen. Bij een dergelijke ICBE loopt de belegger derhalve niet direct het gehele beleggingsrisico, aangezien de belegger door de kapitaalgarantie in beginsel verzekerd is dat hij zijn inleg zal terugkrijgen.

Gevolgen

Het arrest van de HR betekent dat beheerdiensten die aan Nederlandse pensioenfondsen worden verleend in veel gevallen btw-belast zullen zijn. Niet alleen pure vermogensbeheerdiensten zijn aan te merken als beheer; ook bepaalde pensioenuitvoeringsactiviteiten en beleggingsadviesdiensten kwalificeren als zodanig, zodat het arrest een brede impact heeft.

We verwachten dat het arrest het Ministerie van Financiën en de Belastingdienst zal sterken in hun visie dat de vrijstelling voor collectief vermogensbeheer niet van toepassing is. Iedere pensioenregeling is echter anders. Naar onze mening biedt de zaak ATP van het HvJ dan ook nog steeds voldoende argumenten voor het toepassen van de btw-vrijstelling bij pensioenregelingen met andere kenmerken dan die van het pensioenfonds in onderhavige zaak. Met de uitspraak van de HR is de finale beslissing dan ook zeker nog niet gevallen voor alle pensioenregelingen.

Verder moet ook de politieke discussie over btw bij pensioenfondsen niet uit het oog worden verloren. We verwachten dan ook dat deze discussie niet zal eindigen na dit arrest. Mogelijk zal, zeker gelet op de verschillen tussen de diverse EU-lidstaten, in Europees verband verder moeten worden gesproken over dit onderwerp.

Wat kunt u doen?

In de praktijk achten wij het nog steeds van belang om aan de hand van alle feiten en omstandigheden te beoordelen of de btw-vrijstelling kan worden toegepast. Een relevant element voor het bepalen of de deelnemers voldoende mate van beleggingsrisico lopen is bijvoorbeeld of de werkgever bij onderdekking een herstelpremie dient te storten

Wij verwachten dat de Belastingdienst op grond van de uitspraak van de HR belastingplichtigen zal verzoeken ingediende bezwaarschriften nader te motiveren of zelfs in te trekken. Indien reeds een bezwaar is ingediend, raden wij aan om aan de hand van het arrest van de HR opnieuw te beoordelen of aan de voorwaarden voor toepassing van de btw-vrijstelling is voldaan. Afhankelijk van de specifieke kenmerken van de pensioenregeling kan op basis daarvan worden overwogen om een eigen gerechtelijke procedure te starten.

Afsluiting

Vanzelfsprekend zijn de adviseurs van de Indirect Tax Financial Services Group van Meijburg & Co u graag van dienst bij het beoordelen of wordt voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de btw-vrijstelling, het opstellen of (nader) motiveren van het bezwaar en eventuele andere vervolgstappen. Zij beantwoorden ook graag uw algemene vragen over de impact van dit arrest. Mocht u vragen of opmerkingen hebben, neemt u dan gerust contact op met één van hen, of met uw gebruikelijke adviseur.

Klik hier om het memorandum te openen in pdf-formaat